Mr. Richard Beune geeft zijn pre-commentaar op een arrest over de aansprakelijkstelling van een bestuurder van een bv voor een boete die aan de bv is opgelegd. In dat geval moet de ontvanger van de belastingen eerst bewijzen dat door opzet of grove schuld van de bestuurder te weinig belasting is geheven.
Een bv exploiteert van 2011 tot en met 2013 een uitzendbureau. Naar aanleiding van een boekenonderzoek zijn aan deze bv naheffingsaanslagen loonbelasting over deze jaren opgelegd. Daarbij is over het tijdvak 2013 ook een vergrijpboete opgelegd. Deze naheffingsaanslagen en boete zijn onbetaald gebleven. Daarop heeft de ontvanger de bestuurder aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven bedragen. Hof Den Bosch (NTFR 2021/434) heeft het bedrag van de aansprakelijkstelling in stand gelaten. Volgen het hof is het niet betalen van de belastingschuld het gevolg kennelijk onbehoorlijk bestuur dat is te wijten aan de bestuurder.
Motiveringsgebrek
De Hoge Raad vernietigt de hofuitspraak wegens een motiveringsgebrek, omdat het hof heeft nagelaten iets te onderzoeken. Het is namelijk niet zeker of de (rechts)personen aan wie de bv – met voorrang boven de ontvanger – betalingen heeft verricht, kwalificeren als aan de bv gelieerde schuldeisers of niet. Voor zover dat niet het geval is, komt de vraag op of de bestuurder gezien zijn positie bij die betalingen een persoonlijk belang heeft. Verder heeft het hof geoordeeld dat de bv over meer goodwill beschikte dan de door haar geactiveerde goodwill. Uit de gerealiseerde omzet is volgens het hof af te leiden dat sprake is van winstgevendheid en daardoor van goodwill. De Hoge Raad vindt deze oordelen onbegrijpelijk
Te weinig loonheffing over kostenvergoeding
Wat betreft de vergrijpboete heeft het hof terecht geoordeeld dat de bv opzettelijk te weinig loonheffing heeft betaald over kostenvergoedingen. Door de werkwijze van de bv kan het namelijk niet anders zijn dan dat zij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij te weinig loonheffing zou betalen. Wel vernietigt de Hoge Raad het hofoordeel over de vergrijpboete voor zover die betrekking heeft op de toegekende kilometervergoedingen. Dat de bv heeft erkend grote fouten te hebben gemaakt en dat het gaat om hoge bedragen aan kilometervergoedingen. Maar dat brengt op zichzelf niet mee dat de bv met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld.
Verwijzing met instructie
De Hoge Raad verwijst de zaak naar Hof Arnhem-Leeuwarden. In dat verband geeft de Hoge Raad het volgende mee. Een bestuurder is slechts aansprakelijk voor een aan een bv opgelegde boete voor zover het belopen daarvan aan die bestuurder is te wijten. Daarvan is sprake als het aan opzet of grove schuld van de aansprakelijkgestelde is te wijten dat te weinig belasting is geheven. De rechter mag alleen aannemen dat dit het geval is, als de ontvanger de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden overtuigend kan aantonen.
Reactie mr. Richard Beune
Taxence vroeg Richard Beune, advocaat-belastingkundige en partner bij BeuneFaber Advocaten-Belastingkundigen om een reactie.
In lijn met eerdere jurisprudentie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het een bestuurder vrij staat om een keuze te maken wie hij namens de vennootschap betaalt in het zicht van beëindiging van de vennootschap. Afhankelijk van de feiten en omstandigheden kunnen gedane betalingen aanleiding zijn om kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te nemen. Dat kan aan de orde zijn bij betalingen aan derden waar niet een directe link met de bestuurder zichtbaar is. Bij betaling aan deze zogenoemde niet-gelieerde vennootschappen/derden zal moeten blijken van een persoonlijk belang van de bestuurder. Het Hof had nagelaten om uit een te zetten dat er sprake was van een persoonlijk belang. In ieder geval blijkt daarvan niet in de uitspraak. Gelet op de uitspraak mag worden aangenomen dat er geen sprake was van een gelieerde vennootschap. Voor een uitgebreide commentaar verwijs ik u naar de komende editie van NTFR (zaak 21/524).
Ontvanger moet opzet of grove schuld bewijzen
Daarnaast heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat als de Ontvanger aansprakelijk stelt voor boete, opgenomen in de aanslag, het bewijs dat, op grond van art. 32 Invorderingswet geleverd moet worden aan de recente koerswijziging/verduidelijking omtrent het bewijs van een beboetbaar feit moet voldoen. Het persoonlijk verwijt dat gemaakt moet worden om een bestuurder voor een boete aansprakelijk te krijgen moet overtuigend worden aangetoond. Met andere woorden: de Ontvanger moet doen blijken dat het aan de bestuurder is te wijten dat de boete is belopen. Het is dus aan de Ontvanger om grove schuld dan wel (voorwaardelijk) opzet te stellen en overtuigend te bewijzen.
Wet: art. 32, tweede lid en 36 Iw 1990
Bron: Hoge Raad 11 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:182, 21/00525
Geef een reactie