In haar conclusie van 17 juli 2020 pleit A-G De Bock voor een andere invulling van het begrip dienstbetrekking. De bedoeling van partijen bij het sluiten van een overeenkomst is niet langer meer doorslaggevend. Ook stelt de A-G voor andere criteria te gebruiken voor het beoordelen van het bestaan van een gezagsverhouding.
Een vrouw moet van de gemeente gaan deelnemen aan het traject ‘participatieplaatsen’. In dat kader sluit de vrouw twee keer achter elkaar plaatsingsovereenkomsten, telkens voor de duur van zes maanden. De vrouw meent dat ze door de werkzaamheden op grond van de tweede plaatsingsovereenkomst een arbeidsovereenkomst met de gemeente is aangegaan. De kantonrechter en het gerechtshof stellen de vrouw in het ongelijk. In cassatie is aan de orde in hoeverre in het specifieke geval van het verrichten van werkzaamheden op een participatieplaats, de partijbedoeling een rol kan spelen bij de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Advocaat-Generaal De Bock heeft op 17 juli 2020 een conclusie genomen. Daarin gaat de A-G uitgebreid in op de vraag wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst en het begrip gezagsverhouding.
Onderscheid arbeidsovereenkomst en overeenkomst van opdracht
Volgens de A-G is het beantwoorden van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht in de praktijk erg lastig. In op elkaar lijkende gevallen oordeelt de ene rechter dat er een arbeidsovereenkomst is en de andere rechter een overeenkomst van opdracht. De juridische praktijk vraagt om een verduidelijking of een herijking van het arrest HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149, (Groen/Schoevers). Reden is dat dit arrest zou hebben gezorgd voor verwarring, althans aanleiding zou geven voor rechterlijke uitspraken die als minder gelukkig worden gezien. Het arrest sluit bovendien niet goed aan op Europees recht en het begrip werknemer in dit arrest is afwijkend ten opzichte van hetzelfde begrip in fiscale rechtspraak.
Noodzaak herijking Groen/Schoevers
De A-G vindt het belangrijk om te komen tot een herijking van het arrest Groen/Schoevers. In de huidige praktijk zijn steeds meer en meer werkenden als zzp’er werkzaam. Daarbij rijst de vraag of een deel van die zzp’ers niet als werknemer kwalificeren omdat zij in feite werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.
Oorzaken sterke groei zzp’ers
De belangrijkste oorzaak van de groei van het aantal zzp’ers is dat werken als zelfstandige financieel aantrekkelijk is voor zowel de werker als de werkverschaffer. Zzp’ers hebben als zelfstandige ondernemers recht op fiscale faciliteiten en betalen daardoor minder belasting. Zij vallen ook niet onder de werknemersverzekeringen, tenzij zij onder het werknemersbegrip in de sociale verzekeringswetten vallen. Werkverschaffers hebben bij het inschakelen van zzp’ers als voordeel dat ze geen loonbelasting en premies werknemersverzekeringen hoeven in te houden. Ook hoeven ze geen bijdrage Zorgverzekeringswet en geen pensioenpremies in te houden en af te dragen. Werkverschaffers hoeven ook geen vakantiegeld te betalen en hoeven bij ziekte geen loon door te betalen. Ook heeft de werkverschaffer geen kosten voor scholing of bij ontslag van een zzp’er.
Negatieve gevolgen sterke groei zzp’ers
De sterke groei van het aantal zzp’ers baart zorgen. Het zorgt voor een oneigenlijk verschil in behandeling (of leidt zelfs tot concurrentie) tussen werknemers en zelfstandigen, die feitelijk dezelfde werkzaamheden verrichten. De zelfstandigen krijgen een hogere beloning dan de werknemers en de druk voor de werknemers stijgt. Bij met name zorginstellingen leidt dit tot stijging van de loonkosten en zorginstellingen kunnen ook lastiger werkroosters rond krijgen.
Drie problemen door groei zzp’ers
De A-G signaleert verder een drietal problemen door de stijging van het aantal zzp’ers. (1) Onze instituties zijn gebouwd rond de arbeidsovereenkomst. Die instituties worden langzamerhand uitgehold als steeds minder mensen op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. (2) Aan de onderkant van de arbeidsmarkt is een grote groep werkenden die geen sociaal vangnet heeft en niet kan ontkomen aan een concurrentieslag om tarieven. Dit leidt tot een groep van werkenden die in een permanente staat van onzekerheid verkeert. (3) Neveneffect van de vorige twee genoemde problemen is dat erosie van arbeidsrechtelijke bescherming leidt tot een gedeeltelijke afwenteling van kosten op het collectief. Omdat gemeenten verantwoordelijk zijn voor de ‘sociale vangnetten’, zijn het de gemeenten die deze collectieve last moeten dragen.
Vijf conclusies voor het begrip gezagsverhouding
A-G de Bock komt tot vijf conclusies betreffende de gezagsverhouding.
- Het bestaan van een instructiebevoegdheid is steeds minder een onderscheidend gezichtspunt bij de vraag of sprake is van een gezagsverhouding. Niet alleen zijn werknemers steeds autonomer bij het uitoefenen van hun werkzaamheden, maar er zijn ook andere manieren die ervoor zorgen dat werknemers het werk uitvoeren zoals de werkverschaffer dat wenst. Bovendien hoeven bij sommige taken steeds minder instructies gegeven te worden om toch te bereiken dat het werk wordt gedaan. Dat geldt zeker voor eenvoudige werkzaamheden.
- Belangrijker dan de instructiebevoegdheid is te kijken naar de organisatorische inbedding van het werk. Het gaat er niet alleen om of de werker zich moet houden aan de werkdiscipline in de onderneming. Het gaat er ook om of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering. Dit laatste sluit zowel aan op de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep als op de rechtspraak van het Europese Hof. Voor de vraag of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering komt veel betekenis toe aan de omstandigheid dat het gaat om reguliere bedrijfsactiviteiten, ofwel de core business van de partij voor wie de werker het werk verricht.
- De A-G vindt het van veel minder belang of de werker zich mag laten vervangen of niet. Het zich laten vervangen verandert op zichzelf niets aan de aan- of afwezigheid van een gezagsverhouding. Pas als de werknemer zelf een onderneming drijft door op structurele basis andere mensen in te huren om zijn werk te verrichten, wordt dit anders. In feite oefent de werker dan zelf gezag uit.
- Bij de beoordeling van de gezagsverhouding moet de ‘wezen voor schijn’-doctrine worden gehanteerd. Er moet door de strategische contractsbepalingen heen worden gekeken die tot doel hebben het bestaan van een gezagsverhouding te verhullen. Als teveel waarde wordt toegekend aan de ‘strategische vormgeving’ van werkcontracten, wordt geen recht gedaan aan de ongelijkheidscompensatie als grondbeginsel van het arbeidsrecht.
- Er moet meer aandacht zijn voor de economische realiteit. Als een werker arbeid buiten een dienstbetrekking verricht, zal sprake moeten zijn van een zekere mate van ondernemerschap. Zelfstandigen zijn immers zelfstandig ondernemers. Ontbreekt ondernemerschap, dan zal in beginsel sprake zijn van een gezagsverhouding en daarmee van een arbeidsovereenkomst. Ook dit sluit aan bij de rechtspraak van het Europese Hof. Voor de vraag van ondernemerschap, kan de omstandigheid dat de werker geen onderhandelingspositie heeft gehad bij de bepaling van zijn loon/tarief, een sterke aanwijzing zijn dat er een gezagsverhouding is. Anders gezegd, het ondernemerschap moet in werkelijkheid uit méér bestaan dan het wegcontracteren van arbeidsrechtelijke bescherming.
Het cassatieberoep
De A-G adviseert de Hoge Raad het arrest van Gerechtshof Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1327 te vernietigen en voor verdere behandeling te verwijzen naar een ander gerechtshof.
Meer informatie: Parket bij de Hoge Raad 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698, 19/03369
Leergang loonheffing | Met startgarantie
In deze opleiding ontwikkelt u zich op interactieve wijze tot aanspreekpunt voor de loonheffing binnen uw organisatie. Aan de hand van praktijkvoorbeelden slijpt u uw basiskennis loonbelasting en sociale verzekeringen verder fijn en gaat u dieper in op de belangrijkste thema’s. Daarnaast leert u de adviesmogelijkheden en risico’s op deze thema’s te onderkennen.
Geef een reactie