Hof Amsterdam oordeelt dat een fiscale eenheid omzetbelasting ontstaat vanaf het tijdstip waarop aan de verwevenheidseisen is voldaan. Daarbij is het niet relevant dat de onderdelen van de fiscale eenheid al hebben gehandeld alsof sprake is van een fiscale eenheid.
Twee bv’s vormen vanaf 2011 een fiscale eenheid omzetbelasting (FE). De Belastingdienst heeft hiervoor een beschikking afgegeven. W BV exploiteert een apotheek/drogisterij. Per 1 september 2014 gaat die bv een vof aan, waarbij de apotheek wordt ingebracht. De bv heeft een 51% belang in de firma. H BV verhuurt, vrijgesteld van btw, een deel van een bedrijfspand als praktijkruimte aan een huisartsenpraktijk. Het resterende deel van het bedrijfspand alsmede een bedrijfspand in een andere plaats verhuurt H BV aan de vof. In de huurovereenkomst hebben H BV en de vof daarbij geopteerd voor met btw belaste verhuur, maar voor deze verhuur reikt H BV geen facturen uit. Bij de administratieve verwerking van de huur worden de bedragen aan verschuldigde btw geautomatiseerd bepaald. De FE neemt deze verschuldigde bedragen op in de aangifte en de vof brengt deze bedragen als voorbelasting in aftrek.
Grondige verbouwing
In 2017 wordt de eerste onroerende zaak grondig verbouwd. Er komt een aanbouw bij van 62,27m2. Daarvan gebruikt de huisartsenpraktijk 29,71 m2 en de vof 32,56 m2. De fiscale eenheid brengt de volledige in rekening gebrachte voorbelasting op de kosten van de aanbouw in aftrek. De inspecteur past bij de behandeling van het teruggaafverzoek een correctie toe van 29% vanwege de vrijgestelde verhuur aan de huisartsenpraktijk (pro rata). In het contact met de Belastingdienst verklaart de FE dat zij eerder nooit rekening heeft gehouden met een aftrekbeperking vanwege de vrijgestelde verhuur. Daarop legt de Belastingdienst over de jaren 2015 tot en met 2017 naheffingsaanslagen btw op. Na bezwaar verleent de inspecteur een vermindering van 71% (pro rata).
Het verzoek FE
De FE verzoekt de FE uit te breiden vanaf 1 september 2014, de oprichting van de vof. De inspecteur geeft de beschikking af met ingangsdatum 1 december 2018.
De procedure
Bij Hof Den Haag is in geschil of de vof vanaf 1 september 2014 deel kan uitmaken van de fiscale eenheid zonder dat daarvoor een beschikking is afgegeven. Subsidiair is in geschil of de vof, zonder een beschikking, onderdeel van de FE kan zijn omdat al dan niet is gehandeld alsof er een FE met de vof bestond. Tot slot is in geschil of de aftrek van voorbelasting op de verbouwingskosten moet plaatsvinden op basis van de omzetverhoudingen of op basis van het werkelijke gebruik.
Beschikking geen constitutief vereiste
Volgens de inspecteur is de beschikking een constitutief vereiste voor het bestaan van een FE. Anders gezegd, zonder beschikking kan er geen FE zijn. Het hof oordeelt dat uit de richtlijnconforme uitleg van artikel 11 van de Btw-richtlijn niet volgt dat een beschikking een constitutief vereiste is. Het hof geeft de inspecteur ook ongelijk op het punt dat het beschikkingsvereiste is ingevoerd als maatregel om belastingfraude of ontwijking te voorkomen. De inspecteur heeft namelijk zelf erkend dat bij de FE geen sprake is geweest van belastingfraude of belastingontwijking. Het hof oordeelt dat de FE ontstaat vanaf het tijdstip waarop aan de verwevenheidsvereisten, zie ook ‘Grote minderheidsaandeelhouder verhindert FE btw‘, is voldaan. Dat is bij aangaan van de vof.
Niet van belang of al is gehandeld alsof er een FE is
De inspecteur is niet voor een gat te vangen. Hij erkent dat weliswaar ook zonder beschikking een FE kan bestaan, maar alleen als ook als zodanig is gehandeld. Het hof leidt uit de feiten af dat daaraan ook is voldaan. H BV heeft geen facturen uitgereikt en geen btw berekend over de verhuurpenningen. Alleen door een onjuiste administratieve verwerking is ten onrechte btw afgedragen door de FE en teruggevraagd door de vof. Deze handelwijze heeft voor de Belastingdienst geen negatieve gevolgen gehad. Ook op dit punt krijgt de inspecteur geen gelijk van het hof.
Pro rata op basis van werkelijk gebruik
De inspecteur krijgt nog wel gelijk voor wat betreft de berekening van de voorbelasting in het teruggaafverzoek over het tweede kwartaal van 2017. Het hof volgt de inspecteur in zijn zienswijze dat de aanbouw een investeringsgoed is. Daardoor moeten de kosten van de aanbouw afzonderlijk in aanmerking worden genomen. Het hof gaat, anders dan de FE, uit van aftrek op basis van het werkelijke gebruik in plaats van omzetverhoudingen. Dit vanwege de indeling van het gebouw. De aanbouw is verdeeld in afzonderlijke ruimtes die de gebruikers niet gemengd gebruiken, maar uitsluitend ofwel vrijgesteld wordt gebruik (huisartsenpraktijk) ofwel belast wordt gebruikt (medicijnenpost). Op basis van het werkelijk gebruik oordeelt het hof dat 52% van de voorbelasting aftrekbaar is. De inspecteur had op basis van het bezwaar de teruggaaf bepaald op 71% van de voorbelasting, zodat de teruggaaf niet te laag is geweest.
Beschikking FE OB niet nodig voor belastingplichtigen
Deze uitspraak ligt in de lijn met het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT4477). Voor het bestaan van een FE is geen beschikking nodig van de inspecteur. Bij het voldoen aan de voorwaarden voor een FE kunnen de afzonderlijke leden al handelen alsof de FE al bestaat. Uit de uitspraak van het hof volgt dat zelfs al zouden de afzonderlijke onderdelen van de FE nog niet als zodanig hebben gehandeld, er ook dan al een FE kan zijn. Het handelen alsof er een fiscale eenheid is in de situatie waarin geen beschikking is afgegeven, is geen vereiste. Voor een FE hoeven de verschillende ondernemers slechts aan de verbondenheidsvereisten te voldoen.
Inspecteur heeft wel beschikking nodig
Wenst de inspecteur een aantal afzonderlijke ondernemers als FE aan te merken, dan moet hij daarvoor wel een beschikking hebben afgegeven. Dat volgt uit het arrest van 27 januari 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AV0408). De beschikking is bedoeld als rechtsbescherming van de belastingplichtige. Zonder beschikking zou de fiscus de afzonderlijke ondernemers tegen hun wil in als FE kunnen beschouwen. De fiscus zou daarbij dan in een geschil een nadelig standpunt kunnen innemen met terugwerkende kracht tot het moment waarop de ondernemers aan de verbondenheidsvereisten voldoen. Dat is in strijd met de rechtszekerheid. Als de inspecteur een beschikking afgeeft, dan gaat de FE in op de eerste dag volgend op de maand van het afgeven van de beschikking (art. 7 lid 4 Wet OB).
Hoofdelijke aansprakelijkheid
Een gevolg van de fiscale eenheid omzetbelasting is dat de afzonderlijke onderdelen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elkaars omzetbelastingschuld volgens art. 43, lid 1 IW. Die aansprakelijkheid gaat echter niet eerder in dan op de eerste dag volgend op de maand waarin de beschikking FE is afgegeven (art. 7 lid 4 Wet OB).
Beschikking en vertrouwensbeginsel
In de zaak die leidde tot de uitspraak van Hof Den Bosch 24 mei 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:1974) ging het om de vraag of aan een afgegeven beschikking FE vertrouwen kon worden ontleend. Zie over deze zaak ‘Geen vertrouwen te ontlenen aan onterechte beschikking FE OB‘. Hof Den Bosch oordeelde dat aan een beschikking de enige zekerheid die kon worden ontleend is de zekerheid van aansprakelijkstelling. Aan beginselen van formele rechtskracht en/of opgewekt vertrouwen van een beschikking komt in omzetbelastingzaken een andere betekenis toe dan in het nationale recht. In dat kader is interessant of het recht van de Europese Unie de werking van het vertrouwensbeginsel in omzetbelastingbelastingzaken beperkt. Advocaat-Generaal Ettema (ECLI:NL:PHR:2020:615) is van mening dat het Unierechtelijke beginsel van bescherming van gewettigd vertrouwen niet in de weg staat aan toepassing van het vertrouwensbeginsel. Hier kan echter twijfel over bestaan, daarom adviseert de A-G de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen. Zie over deze conclusie: ‘Vertrouwensbeginsel en bescherming van gewettigd vertrouwen‘.
Einde FE
De FE eindigt van rechtswege als niet meer aan de voorwaarden wordt voldaan. Let wel, de hoofdelijke aansprakelijkheid van de onderdelen eindigt pas, nadat het einde van de FE aan de Belastingdienst is gemeld.
Wet: art. 7 Wet OB en art. 43 lid 1 IW
PE-Pitstop Transformatie van vastgoed
Mr. Susan Raaijmakers praat u volledig bij over wat er op dit moment in de vastgoedsector rondom transformatie van vastgoed speelt. Hierbij gaat zij in op de bt, overdrachtsbelasting (OVB), IB en VPB aspecten.
Geef een reactie