De onlangs bekend geworden Paradise Papers vestigen opnieuw de aandacht op witwasrisico’s die kunnen spelen bij internationale structuren. Nu Nederland regelmatig een belangrijke rol speelt in deze structuren, staan ook Nederlandse instellingen in de schijnwerpers.
Tegen deze achtergrond worden de regels op het gebied van witwasbestrijding strenger. Er wordt steeds meer van instellingen die fungeren als poortwachter verwacht en de handhaving wordt strenger. Op 13 oktober 2017 is het wetsvoorstel Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn aan de Tweede Kamer aangeboden. Daarmee wordt duidelijk wat de vierde anti-witwasrichtlijn concreet voor Nederlandse instellingen, zoals accountantsorganisaties, belastingadvies- en advocatenkantoren, gaat betekenen. De focus ligt op adequaat risicomanagement. Nu de implementatiedatum 26 juni 2017 ruimschoots is overschreden, zal het Implementatiewetsvoorstel spoedig in werking treden. De Paradise Papers voeren deze druk verder op.
Bepalingen op het gebied van risicomanagement; open normen
Op grond van artikel 2b van het Implementatiewetsvoorstel, zal een instelling een op haar eigen organisatie toegespitste risicoanalyse moeten maken. Deze kan worden afgestemd op de aard en omvang van de instelling. Het gaat hier dus om een norm met een ‘open karakter’. In deze risicoanalyse zal de instelling in ieder geval rekening moeten houden met risicofactoren die verband houden met het type cliënt, het product, de dienst, de transactie, het leveringskanaal en landen en geografische gebieden. Voor een aantal instellingen, zoals accountantsorganisaties en financiële ondernemingen, is de verplichting tot het maken van een risicoanalyse als zodanig niet nieuw. Voor een groot aantal instellingen is deze verplichting wel nieuw. Voor alle instellingen is nieuw dat de risicoanalyse (ook) specifiek moet toezien op risico’s op het gebied van witwassen en terrorismefinanciering en inhoudelijk (mede) zal moeten beantwoorden aan de eisen in de (nieuwe) Wwft. Daarnaast zijn instellingen verplicht om een compliancefunctie en auditfunctie in te richten. Ook hier geldt dat de concrete invulling kan worden afgestemd op ‘aard en omvang’ van de instelling.
Open normen en meerdere toezichthouders?
De bepalingen op het gebied van risicoanalyse en risicomanagement zijn mijns inziens kernbepalingen in de nieuwe Wwft. Deze scheppen een grote eigen verantwoordelijkheid voor instellingen om witwasrisico’s adequaat in beeld te brengen en te beheersen met inzet van onafhankelijke compliance- en auditfuncties. Door het open en nieuwe karakter van de verplichtingen, bestaat onzekerheid over de concrete invulling daarvan. Die onzekerheid wordt vergroot doordat verschillende toezichthouders, zoals het BFT, DNB, de AFM, toezicht houden op de naleving van deze (open) normen (zie artikel 1d). Het kan zelfs zo zijn dat één instelling te maken heeft met meer dan één toezichthouder op het gebied van de Wwft. Het risico bestaat dat die toezichthouders ieder (net) een eigen invulling geven aan de (open) normen en ook een eigen handhavingsbeleid hanteren met betrekking tot geconstateerde overtredingen. Het hoeft geen betoog dat deze verwachte rechtsonzekerheid onwenselijk is.
Handhavingsregime, naming en shaming
Deze onzekerheid is niet zonder betekenis. Het Implementatiewetsvoorstel voorziet in een strenger arsenaal aan handhavingsmaatregelen. Overtredingen op het gebied van risicomanagement zullen waarschijnlijk als ernstige overtredingen worden gezien. Waar gaat het om?
- Verhoging boetes
De maximale boete die toezichthouders kunnen opleggen is € 4 miljoen en in sommige gevallen € 5 miljoen. Bij ernstige overtredingen door financiële ondernemingen is het zelfs mogelijk om een omzetgerelateerde boete (ten hoogste 10% van de netto-omzet) op te leggen. In alle gevallen bestaat de mogelijkheid om een boete op te leggen van ten hoogste twee maal het bedrag van het met de overtreding verkregen voordeel.
- Ontzegging optreden feitelijk leidinggever
Bij ernstige overtredingen geldt dat de natuurlijke persoon die de overtreding heeft begaan of die, in het geval van een overtreding door een rechtspersoon, feitelijk leiding heeft gegeven aan een overtreding, tijdelijk de bevoegdheid kan worden ontzegd om bij een instelling beleidsbepalende functies uit te oefenen (artikel 32c).
- Verruiming publicatiemogelijkheden
De mogelijkheden om overtredingen te publiceren worden fors uitgebreid. De toezichthouder kan in de eerste plaats een waarschuwing of verklaring publiceren (artikel 32e). Daarnaast geldt als wettelijk uitgangspunt dat boetes en (verbeurde) lasten onder dwangsom die zijn opgelegd voor Wwft-overtredingen worden gepubliceerd (artikel 32f).
- Overtreding Wwft intrekkingsgrond voor vergunning financiële ondernemingen
Een andere belangrijke aanscherping is dat overtreding van de Wwft, een grond kan vormen om een vergunning van een financiële onderneming in te trekken (artikel II en III van het Implementatiewetsvoorstel)
Eigen verantwoordelijk maar ook (eenduidige) guidance en betere rechtsbescherming
De rechtsonzekerheid in combinatie met strengere handhavingsmaatregelen, kan eenvoudig een averechts effect hebben. Het risico bestaat dat de inrichting van risicomanagement dan uitsluitend wordt gedreven door het vermijden van risico’s op het gebied van handhaving. Een instelling zal immers koste wat kost negatieve publiciteit willen voorkomen. De uitdaging voor instellingen en overheid gezamenlijk is te bereiken dat poortwachters effectief hun rol bij het bestrijden van witwassen invullen. Dit vereist niet alleen inspanning van instellingen, maar mijns inziens ook van de wetgever (en toezichthouders). Risicomanagement als verantwoordelijkheid van instellingen, werkt alleen goed als er duidelijkheid bestaat over wat toezichthouders van instellingen verwachten. Ik pleit daarom voor guidance over de invulling van de open normen en in ieder geval op het gebied van handhaving. Deze zal gelijkelijk moeten gelden voor alle toezichthouders. Artikel 1d, lid 7 van het Implementatiewetsvoorstel kan daarvoor wellicht een grondslag bieden.
Wie de handschoen past, trekke hem aan!
Annemarije Schoonbeek spreekt op 1 december 2017 tijdens de Permanente Educatiedag Trustkantoren over Thema in toezicht: agressieve belastingplanning en klantanonimiteit.
> Meer informatie over PE-dag Trustkantoren
Geef een reactie