Het ligt niet voor de hand dat een lening onzakelijk is omgeleid als de uiteindelijke financiers niet zijn verbonden met de schuldenaar.
Een holding, een tussenhoudstermaatschappij en een dochtervennootschap behoorden tot dezelfde fiscale eenheid (FE) voor de vennootschapsbelasting. Deze vennootschappen waren opgericht in verband met de overname van een groep door twee private equityhuizen. Direct na de overname was een aantal van de verworven vennootschappen in de groep gevoegd aan de FE. De FE had deze overname gefinancierd met een lening van de moedervennootschap van de holding. De moedervennootschap had weer het uitgeleende bedrag verkregen met de uitgifte van Preferred Equity Certificates (PEC’s). In het boekjaar 2011/2012 was de FE bijna € 4 miljoen aan rente verschuldigd. Volgens de Belastingdienst was deze rente niet aftrekbaar omdat de lening verband hield met een besmette rechtshandeling. De FE begon vervolgens een beroepsprocedure, die aanvankelijk slechts beperkt succes had. Zie NTFR 2020/3316 en ‘Besmette transactie ondanks FE’.
PEC-houders behoren niet tot concern
Voor de Hoge Raad lijken de kansen voor de FE te keren. De FE bestrijdt dat de aandeelhouderleningen onzakelijk zijn omgeleid. Zij voert aan dat geen enkele PEC-houder een belang van minimaal een derde in de FE houdt. Daarmee zijn de PEC-houders geen verbonden lichamen en behoren niet tot hetzelfde concern als de FE. Hof Den Haag heeft dat volgens de Hoge Raad miskend. De hofuitspraak kan daarom niet in stand blijven. De Hoge Raad verwijst de zaak dan ook door naar Hof Amsterdam. Overigens speelde in een andere zaak (ECLI:NL:HR:2022:1086) een vergelijkbare problematiek.
Boekjaren vanaf 2017
Het is verder de vraag hoe dit arrest uitpakt in vergelijkbare situaties in boekjaren die beginnen op of na 1 januari 2017. Voor deze boekjaren geldt namelijk een uitgebreid begrip ‘verbonden lichaam’. Heeft het ene lichaam een belang in een ander lichaam? En houdt het ene lichaam daarnaast samen met andere lichamen, waarmee het een samenwerkende groep vormt, een belang van minstens een derde in dat andere lichaam? Dan zijn het ene en het andere lichaam verbonden lichamen. In de desbetreffende zaak zou de fiscus de PEC’s in boekjaren die op of na 1 januari 2017 aanvangen misschien kunnen bestempelen als een samenwerkende groep. In dat geval is dus wel sprake van financiering door verbonden lichamen.
Wet: art. 10a, eerste lid, onderdeel c en derde lid, onderdeel a Wet Vpb 1969
Bron: Hoge Raad 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085, 20/03946
Geef een reactie