Advocaat-generaal Wattel concludeert dat het zogeheten Spilfunctie-arrest de toepassing van fraus legis niet per definitie uitsluit.
Een private-equityfonds heeft eigen vermogen van beleggers bijeengebracht en geleid naar twee op de Kaaimaneilanden geconfigureerde (sub)subfondsen (LP’s). Het vermogen wordt gebruikt voor leveraged overnames van Europese targets om die later met vermogenswinst te verkopen. Een bv was zo’n target dat meteen na aankoop in een fiscale eenheid is gevoegd met het overnamevehikel. Het bijeengebrachte eigen vermogen is omgezet in hybride, naar Luxemburgs recht vreemd vermogen (preferred equity shares): A-PEC’s (€ 49 mln.) en B-PEC’s (€ 636 mln.). De Luxemburgse moeder van de bv heeft deze shares uitgekeerd. Zij brengt € 43 mln. in de bv in als kapitaal en leent haar daarnaast ruim € 634 mln. uit. Deze shareholder loan (SHL) is achtergesteld bij de meefinancierende banklening, heeft geen zekerheden, en draagt jaarlijks ruim 15% bij te schrijven rente. De kapitaalstorting en de SHL zijn deels gebruikt ter aflossing van bestaande schulden van de fiscale eenheid.
Geen renteaftrekbeperking?
In geschil is de renteaftrek op de SHL. In de eerste cassatieronde was toepassing van de antiwinstdrainagemaatregel uitgesloten. Vervolgens is de zaak verwezen naar hof Den Haag omdat hof Amsterdam ten onrechte het beroep van de inspecteur op fraus legis niet had behandeld. Zie onder andere NTFR 2022/3113 en ‘Niet-verbondenheid financiers kan renteaftrek FE redden’. Voor het verwijzingshof bepleit de bv dat het Spilfunctie-arrest (NTFR 2023/514) een aanvullende toepassing van fraus legis in de weg staat. Zie ‘Renteaftrek voor schuld aan verbonden lichaam’ voor meer informatie over het Spilfunctie-arrest. Hof Den Haag acht echter het geval van de bv wezenlijk anders dan dat van de belanghebbende in het Spilfunctie-arrest. Volgens het hof is de rente niet volledig aftrekbaar. Zie NTFR 2023/2042 en ‘Fraus legis ondanks tegenbewijs bij antiwinstdrainage’.
Antiwinstdrainagemaatregel blijft achterwege
Beide partijen gaan in cassatie. De Advocaat-generaal (A-G) constateert dat de Hoge Raad in de eerste cassatieronde heeft geoordeeld dat geen ‘verbondenheid’ bestaat tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur in de zin van de antiwinstdrainagemaatregel. Volgens de A-G is daardoor de antiwinstdrainagemaatregel niet van toepassing en komt men dus niet toe aan het tegenbewijs. In dat geval moet men terugvallen op oudere rechtspraak over kunstmatige leningen die geen reële niet-fiscale functie hebben. In de zaak van de bv is de zakelijke handeling de overname en is de gekunstelde vreemde financiering de SHL. De Hoge Raad heeft volgens de A-G verwarring gezaaid in de eerste cassatieronde door zijn suggestie dat als het eigen vermogen niet is omgeleid binnen concern omdat er geen ‘concern’ is, daarmee het tegenbewijs van zakelijkheid ex artikel 10a lid 3 letter a Wet Vpb 1969 zou zijn geleverd. Dat is volgens de A-G niet het geval.
Beroep op fraus legis mogelijk
Volgens A-G Wattel staat het Spilfunctie-arrest niet in de weg aan fraus legis. In de zaak van het Spil-arrest was de antiwinstdrainagemaatregel namelijk wel van toepassing op de (gehele) financieringsstructuur, nu alle betrokkenen (wel) concernonderdeel waren. Bovendien zou de (gehele) financieringsstructuur in die zaak (wel) zakelijk kunnen zijn als de overnamesom uit het concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar was gekomen doordat zij een financiële spilfunctie vervulde. Maar in het geval van de bv is de antiwinstdrainagemaatregel niet van toepassing op de verhouding tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur. Ook staat vast dat het geld bij de LP’s eigen vermogen was en door tussenschuiven van de moeder is omgezet in vreemd vermogen.
A-G concludeert tot afwijzing cassatieberoepen
De staatssecretaris van Financiën stelt dat het verwijzingshof ten onrechte een deel van de resterende 2,5%-rente nog wel aftrekbaar heeft geacht, namelijk voor zover de SHL is gebruikt ter aflossing van de vóór de overname al bestaande schulden van de bv. Maar de A-G raadt de Hoge Raad aan om niet alleen het cassatieberoep van de bv, maar ook dat van de Belastingdienst ongegrond te verklaren. Volgens de A-G stuit het betoog van de inspecteur af op:
- het gegeven dat de inspecteur vóór de overname een vaststellingsovereenkomst met de bv heeft gesloten waarin ook de (mate van) aftrek van de rente op de toen bestaande schulden was betrokken. De fiscus kan dan niet meer stellen dat een groot deel van die oude schulden op grond van fraus legis niet aftrekbaar is; (ii)
- het gegeven dat een fiscaalrechtelijke (rente)correctie (naar 2,5%) uiteraard fiscaalrechtelijk niet is te negeren. Door die correctie is er geen belastingbesparing meer ten opzichte van de situatie vóór aangaan van de SHL, gegeven dat de inspecteur bij compromis een renteaftrek op de oude schulden heeft aanvaard. Voor fraus legis is een belastingbesparing vereist ten opzichte van de situatie zonder de frauslegiaanse rechtshandeling(en). Daarzonder is niet voldaan aan het effectieve criterium voor fraus legis.
Bron: Parket bij de Hoge Raad 16 februari 2024 (gepubliceerd 1 maart 2024) ECLI:NL:PHR:2024:182, 23/03961
Meerdaagse verdiepingscursus Vennootschapsbelasting
Heb je minimaal drie jaar werkervaring in de fiscaliteit en ben je op zoek naar een verdiepingsslag in de vennootschapsbelasting, dan is deze meerdaagse training je op het lijf geschreven. In vier middagen krijg je een praktische vertaalslag van de theorie.
Geef een reactie