Advocaat-generaal Wattel concludeert dat de Ierse ‘group relief’-regeling liquidatieverliesaftrek in Nederland mogelijk beperkt. Op dit punt is echter nog onduidelijkheid, waardoor de feitenrechter nader onderzoek moet doen.
Een nv hield indirect alle aandelen in twee vennootschappen die waren opgericht naar Iers recht en waren gevestigd in Ierland. Het ging om een public limited company (Plc) en een Limited (Ltd). In 2012 besloot de nv de Plc te liquideren. In 2013 was haar vermogen met verlies vereffend. Dat jaar vond ook de liquidatie van de Ltd plaats. De liquidatieverliezen van de Plc en de Ltd waren voor de toepassing van de liquidatieverliesregeling gesaldeerd. Dit resulteerde in een liquidatieverliessaldo van € 202.687.308. De Plc had tijdens haar bestaan minstens € 115.592.673 aan verliezen overgedragen aan Ierse groepsvennootschappen op basis van de Ierse group relief. Deze regeling had zij echter niet optimaal benut, aangezien zij nog meer had kunnen overdragen. Bij haar ontbinding had de Plc nog € 109.981.275 aan niet-overgedragen en volgens de Ierse fiscus verder onverrekenbare verliezen staan. De nv wilde een liquidatieverlies van € 202.687.308 aftrekken.
Beoordeling naar moment van liquidatie
De Belastingdienst weigerde de aftrek van het liquidatieverlies. De aftrek van zo’n verlies is namelijk uitgesloten als ‘recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven’. Volgens Hof Den Haag moest men de vraag of ‘geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming’ beoordelen naar de toestand bij liquidatie. Het hof hanteerde ook een nauwe uitleg van het begrip tegemoetkoming. Daarom stond het hof toe dat de nv het liquidatieverlies aftrok. Zie ook NTFR 201/3771 en ‘Hof bevestigt liquidatieverlies na aftrek group relief’. De staatssecretaris van Financiën gaat echter in cassatie.
Binaire uitleg tegemoetkoming
De Advocaat-generaal (A-G) Wattel concludeert dat men de term ‘recht geldt op enigerlei tegemoetkoming’ binair moet uitleggen. Geldt lokaal enige regeling voor de verliezen van de deelneming die niet bij haar zelf zijn te verrekenen, hoe beperkt ook? Dan neemt Nederland het niet over. De Ierse group relief is een regeling die in Ierland ‘geldt’ en daar recht geeft op ‘enigerlei tegemoetkoming’ voor verliezen die bij de Plc zelf niet zijn te verrekenen. De A-G acht het cassatieberoep van de staatssecretaris daarom gegrond.
Definitief verlies?
De nv doet echter nog een subsidiair beroep op EU-recht. Uit Europese rechtspraak volgt dat het voorbehouden van horizontale verliesverrekening en fiscale eliminatie van intragroepstransacties aan fiscaal onderworpen groepsvennootschappen gerechtvaardigd is. Maar gaan in binnenlandse gevallen ‘definitieve’ dochterverliezen naar de moeder? Dan moet dat in grensoverschrijdende gevallen in beginsel gebeuren. De A-G stelt echter dat een dochterverlies niet ‘definitief’ wordt doordat de dochterstaat verliesoverdracht rechtens uitsluit. Er is pas sprake van een definitief verlies als verliesverrekening door de dochter zelf feitelijk is uitgesloten én het onmogelijk is om haar verliezen nog ooit op welke wijze dan ook direct of indirect economisch te doen benutten door een ander.
Onduidelijkheid bij Ierse group relief
De door de Ierse fiscus afgegeven verklaring maakt volgens de A-G Wattel niet duidelijk of de Ierse wetgeving uitsluit dat de Plc de na group relief resterende verliezen alsnog kan benutten. De zaak moet daarom naar de feitenrechter om het al dan niet ‘definitieve’ karakter van de verliezen van de Plc te onderzoeken. De bewijslast ligt op dat punt bij de nv.
Wet: art. 13d, negende en elfde lid Wet Vpb 1969
Bron: Parket bij de Hoge Raad 12 april 2022 (gepubliceerd 29 april 2022), ECLI:NL:PHR:2022:361, 21/04202
Geef een antwoord