Het opzetten van een financieringsstructuur die het uiteindelijk belang nauwelijks verandert, is volgens Advocaat-generaal Wattel een vorm van fraus legis.
Een Nederlandse zakenbank had € 425 miljoen informeel kapitaal gestort op haar B-aandelen in een joint venture waarin zij een belang van 5% had. Een Luxemburgse bank met een belang van 95% in de joint venture leende de joint venture € 75 miljoen. De joint venture gebruikte het bedrag van € 500 miljoen voor de aankoop van een obligatieportefeuille. Daarnaast stortte de Luxemburgse bank op haar A-aandelen in de joint venture een bedrag van € 10 miljoen. Ook verstrekte zij de joint venture leningen van € 410 respectievelijk € 5 miljoen. De joint venture gebruikte het bedrag van € 425 miljoen om van de Luxemburgse bank gewone en preferente aandelen in een Luxemburgse vennootschap over te nemen van de Luxemburgse bank. Na die overname hield de joint venture 15% in de Luxemburgse vennootschap. Deze vennootschap had een obligatieportefeuille van € 600 miljoen met variabele rente, gefinancierd door de twee banken.
Renteswap
De joint venture ontving jaarlijks een cumulatief-preferent dividend van 4,176% van de waarde van haar preferente aandelen. Dat dividend was in Luxemburg aftrekbaar bij de Luxemburgse vennootschap. Het bedrag aan aflossing en aangegroeide en lopende rente op de leningen van € 415 was beperkt tot het bedrag dat de joint venture ontving op de preferente aandelen. De variabele rente op de obligatieportefeuilles van de joint venture en de Luxemburgse vennootschap was swapped tegen een vaste rente. De joint venture en de Luxemburgse vennootschap betaalden de ontvangen variabele rente door aan de Nederlandse bank In ruil daarvoor ontving de joint venture een vaste rente van 4,176% over € 425 miljoen. De Luxemburgse vennootschap ontving een vaste rente van 4,176% over € 600 miljoen. Tussen de joint venture en de Belastingdienst ontstond een geschil over de aftrekbaarheid van de rente over de leningen van € 410 en € 5.
Gebruik van Bosal-gat
Hof Amsterdam oordeelde dat het obligatierendement gekunsteld bij de joint venture was samengebracht. De gelieerde leenfinanciering van de aankoop van de preferente aandelen van de Luxemburgse vennootschap was eveneens gekunsteld. Uiteindelijk was het belang in die vennootschap nauwelijks gewijzigd, maar wel was het Bosal-gat opengezet. Zie: ‘Optimalisatie Bosal-gat leidt tot fraus legis’ voor meer informatie over het Bosal-gat. De Advocaat-generaal (A-G) kan zich in dit hofoordeel vinden. De joint venture stelt dat sprake is van een compenserende heffing. Maar dan nog heeft de inspecteur de mogelijkheid tegenbewijs te leveren, aldus de A-G. verder vindt hij het oordeel dat sprake is van fraus legis niet onbegrijpelijk. Ten slotte concludeert hij dat het EU-recht niet is in te roepen om misbruik van recht af te dekken. Hij adviseert daarom de Hoge Raad het cassatieberoep van de joint venture ongegrond te verklaren.
Wet: art. 10a en 13 Wet Vpb 1969
Bron: Parket bij de Hoge Raad 24 mei 2022 (gepubliceerd 10 juni 2022), ECLI:NL:PHR:2022:507, 21/04746
Geef een reactie