De antiwinstdrainagemaatregel is niet te ontlopen door op gekunstelde wijze een niet-verbonden fonds in de financieringsstructuur in te voegen.
Een holding en haar (klein)dochtervennootschap, beiden gevestigd in Nederland, zijn onderdeel van een private-equity-overnamestructuur. Zij hebben de aankoop van de Nederlandse target deels gefinancierd met achtergestelde leningen van de op Guernsey gevestigde (indirecte) aandeelhouders van de holding. Deze aandeelhouders zijn echter geen verbonden personen voor de antiwinstdrainageregeling. De target is meteen na aankoop gevoegd in de fiscale eenheid van de holding. De overname is deels gefinancierd met leningen van een bankensyndicaat. Daarvoor is de holding onder meer een arrangement fee van € 8,4 miljoen verschuldigd. In geschil is de renteaftrek op de lening en of goed koopmansgebruik verplicht tot activering van de fee.
Fraus legis
Hof Amsterdam (NTFR 2021/1401) heeft de rente op de achtergestelde leningen niet aftrekbaar geacht op grond van fraus legis. De arrangement fee moet volgens het hof worden geactiveerd. De holding is in cassatie gegaan tegen de hofuitspraak. Advocaat-generaal Wattel heeft de Hoge Raad geadviseerd de meeste cassatiemiddelen ongegrond te verklaren. Maar de A-G concludeert wel dat het hof de bewijslast met betrekking tot het matchingbeginsel onjuist heeft toegepast. Zie ook NTFR 2021/4151 en ‘A-G: rente niet aftrekbaar door fraus legis’.
Niet-verbonden LP is kunstmatig ingevoegd
Ook de Hoge Raad kan de hofuitspraak deels onderschrijven. Toepassing van fraus legis is niet aan de orde voor de leningen die zijn verstrekt door de niet-verbonden partijen. De door de wetgever bedoelde grens van geoorloofde belastingbesparing, zoals gesteld in artikel 10a Wet Vpb 1969, wordt in zo’n geval niet overschreden zodat renteaftrek niet is te weigeren. Wel is fraus legis toe te passen ter zake van de lening die door een bepaalde limited partnership (LP) is verstrekt. De enige investeerders die participeren in deze LP doen dit via een verbonden aandeelhouder, die zelf geen lening heeft verstrekt. De niet-verbonden LP is dus op gekunstelde wijze in de structuur ingevoegd. Deze LP heeft geen zelfstandige betekenis en is economisch te zien als een investering van de verbonden aandeelhouder. De oprichting van de LP en de daaropvolgende leningverstrekking maken dus deel uit van een samenstel van rechtshandelingen met het oogmerk van belastingverijdeling.
Arrangement fee
Wat betreft de arrangement fee overweegt de Hoge Raad dat goed koopmansgebruik niet verplicht tot activering van eenmalige inleenkosten. Dit is anders als in wezen sprake is van vooruitbetaalde rente, maar dat is in dit geval niet aan de orde. De Hoge Raad verwijst het geding naar hof Den Haag voor de vaststelling van de aftrekbare rentebedragen ter zake van de leningen bij de niet-verbonden aandeelhouders.
Bron: Hoge Raad 22 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:469, 21/01534
Meerdaagse verdiepingscursus Vennootschapsbelasting
Heb je minimaal drie jaar werkervaring in de fiscaliteit en ben je op zoek naar een verdiepingsslag in de vennootschapsbelasting, dan is deze meerdaagse training je op het lijf geschreven. In vier middagen krijg je een praktische vertaalslag van de theorie.
Geef een reactie