Alleen aanvullende borgstelling was onzakelijk

Stelt een aandeelhouder zich meerdere keren borg voor schulden van een vennootschap, dan moet de fiscus voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een aftrekbaar afwaarderingsverlies de zakelijkheid van de borgstellingen afzonderlijk beoordelen.

Zo stelde een man zich in 2005 en 2008 borg voor schulden van een aantal bv’s waarin hij (in)direct alle aandelen hield. Het ging beide keren om een bedrag van € 150.000. Vanaf 2010 verrichtte slechts één van de bv’s activiteiten. De andere bv’s verkeerden in staat van faillissement. Belanghebbende gaf in zijn aangifte voor het jaar 2010 een bedrag van € 200.000 aan als aftrekbaar afwaarderingsverlies op een regresvordering uit hoofde van borgstelling. De fiscus weigerde deze aftrek. De rechter stelde voorop dat voor de borgstellingen uit 2005 en 2008 afzonderlijk moesten worden beoordeeld of sprake was van een aftrekbaar afwaarderingsverlies. Volgens de rechter had de inspecteur met betrekking tot de borgstelling uit 2005 niet aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke en zakelijk handelende derde op het relevante tijdstip niet (tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding) zou zijn overgegaan tot borgstelling. Van een onzakelijke borgstelling was dan ook geen sprake. Dit was anders voor wat betreft de borgstelling uit 2008. De rechtbank vond dat de fiscus de aftrek van het afwaarderingsverlies voor die borgstelling terecht had afgewezen. Belanghebbende was immers een aanvullende borgstelling aangegaan, zonder dat daarbij door de bv’s zekerheden waren verstrekt of bepalingen waren opgenomen over verhaalsmogelijkheden en de rangorde tegenover overige schuldeisers. Ook bleek tijdens de zitting dat de bv’s in 2007 een fors verlies hadden geleden en dat in 2008 sprake was van een groot negatief eigen vermogen. Het aanvaarden van dit risico was volgens de rechter slechts te verklaren uit het aandeelhouderschap in de bv’s. Belanghebbende mocht uiteindelijk voor de borgstelling uit 2005 een bedrag van € 100.000 in aanmerking nemen als afwaarderingsverlies in het kader van de tbs-regeling.