De vaste inrichting en tax planning (Branch Revisited)

De vaste inrichting (VI) staat vooral sinds de BEPS-rapporten en dan met name actie 7, volop in de aandacht. Het inmiddels eeuwenoude concept (de VI is rond 1880 in Duitsland geboren) is voornamelijk gebruikt door belastingautoriteiten om buitenlandse ondernemers in de heffing te kunnen betrekken. De VI roept vaak een negatief gevoel op bij ondernemers. Maar niet getreurd, de VI heeft ook tax planningmogelijkheden.

Een vaste bedrijfsinrichting of een vaste vertegenwoordiger geeft de belastingautoriteit het recht om winsten die door die inrichting worden behaald te onderwerpen aan belastingheffing. Dat betekent dat de VI daarom een negatief gevoel opwekt bij ondernemers. Met het gebruik van het woord tax planning, weet ik maar al te goed dat ik me op glad ijs begeef. Tax planning is anno 2018 een vies woord geworden. Deels begrijpelijk, gelet op het enorme misbruik, maar deels ook niet. Er wordt vaak vergeten dat creatieve belastingadviseurs inderdaad de randen van de wet en de jurisprudentie opzoeken, maar daardoor indirect ook ervoor zorgen dat de Belastingdienst scherp moet blijven en rechters hun oordeel moeten geven over toepassing van de wet. Dus het is niet allemaal negatief. Terug naar de VI.

Branchstructuur

Multinationals hebben een bedrijfsmodel nodig dat de business faciliteert en efficiënt is, zowel op fiscaal als ook op kostengebied. De mogelijkheden op dit gebied zijn duidelijk beperkt sinds BEPS. De commissionair als distributiemodel bijvoorbeeld kan rekenen op veel aandacht van de Belastingdienst. Op grond van BEPS en MLI (multilaterale instrument) zal de Belastingdienst bij het zien van een commissionair een VI vaststellen. In een dergelijke situatie zal de VI tot extra belastingheffing leiden. Hoe kan de VI positief werken? Als een bedrijf de zogenaamde branchstructuur implementeert. Een branch is een Engels woord voor filiaal. Dat wil zeggen dat er geen sprake is van een lokale juridische entiteit, maar van een vaste bedrijfsinrichting van het hoofdhuis, een VI inderdaad. Er zijn natuurlijk sectoren (zoals bijvoorbeeld de gezondheidszorg) waar juridische regelgeving een lokale entiteit noodzakelijk maakt, maar voor vele sectoren is dit niet van toepassing. Dan is de branch een uitkomst. De branch is een VI in de meeste gevallen en leidt tot lokale belastingheffing. Maar de belastinggrondslag van de branch wordt bepaald door transfer pricing. Op grond van de functies, bedrijfsmiddelen en risico’s wordt de belastinggrondslag van de VI bepaald.

Lage lokale belastinggrondslag

Als een branch efficiënt wordt ingericht, dat wil zeggen, het past in een centraal geleide onderneming met een shared services-opzet, dan kan de lokale VI minimaal worden ingericht. Een lokale VI hoeft bijna geen risico’s te lopen en zou alleen die functies moeten uitoefenen die in het specifieke land noodzakelijk zijn om omzet te genereren. Dit betekent een lage lokale belastinggrondslag. De fiscus zal natuurlijk kritisch kijken naar de belastinggrondslag maar weinig kunnen doen als de functies die in de branch worden uitgeoefend inderdaad aldaar door mensen van vlees en bloed daadwerkelijk worden uitgeoefend. De risico’s die door het hoofdhuis worden gedragen moet aldaar ook daadwerkelijk actief worden gemanaged. Goede transfer pricingdocumentatie en een intercompany agreement die up-to-date is, zal de onderneming goed kunnen ondersteunen bij een tax audit van de VI. Omdat het bedrijf al fiscale winst aangeeft in het land van de VI zal de discussie met de lokale fiscus een pure transfer pricingdiscussie zijn en dat valt zeker te prefereren boven een audit waar het gaat om de vaststelling van een fiscale aanwezigheid (een VI-discussie dus).