In de jaren '80 van de vorige eeuw is de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid als tweede anti-misbruikwet ingevoerd. Het doel van deze aansprakelijkheid was het aanpakken van evidente wanbestuurders. Desalniettemin moeten ook (of zelfs met name) niet-wanbestuurders beducht zijn voor deze vérgaande aansprakelijkheid, omdat het niet, niet tijdig of anderszins niet rechtsgeldig melden van betalingsonmacht voldoende wordt geacht voor persoonlijke aansprakelijkheid. Op grond van de meldingsregeling geldt dan namelijk het uiterst moeilijk weerlegbare bewijsvermoeden dat sprake is van verwijtbaar kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Deze meldingsregeling is in het leven geroepen om de ontvanger in een zo vroeg mogelijk stadium van informatie te voorzien zodat hij kan bepalen of sprake is van wanbestuur. Aan de hand hiervan kunnen dan zo spoedig mogelijk maatregelen worden getroffen om verder oplopen van de belastingschulden te voorkomen en verhaalsmogelijkheden veilig te stellen. Gezien de stand van de automatisering en navenante informatievoorziening destijds bij de Belastingdienst, viel hier wel een lans voor te breken.
Meldingsplicht
De meldingsregeling houdt in dat de bestuurder van een rechtspersoon verplicht is de betalingsonmacht van de rechtspersoon ter zake van de loon- en omzetbelasting schriftelijk te melden aan de ontvanger en wel onverwijld nadat die betalingsonmacht is gebleken. De betalingsonmacht dient in beginsel uiterlijk te worden gemeld binnen twee weken na de dag waarop de belasting op aangifte had moeten worden afgedragen.
Als niet conform de meldingsregeling is gemeld, treedt van rechtswege het bewijsvermoeden van verwijtbaar kennelijk onbehoorlijk bestuur in werking. Aan dit bewijsvermoeden koppelt de wet een tegenbewijsuitsluiting. Tot weerlegging van het wettelijk vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat niet tijdig is gemeld door de vennootschap. Zelfs als geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en de bestuurder zulks kan bewijzen, kan dit hem niet baten als hij niet eerst kan aantonen dat het niet tijdig of rechtsgeldig melden niet aan hem te wijten is.
Deze meldingsregeling heeft in de praktijk tot gevolg dat de vraag of sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur vrijwel niet aan de orde komt.
Verval meldingsplicht
De Hoge Raad heeft dan ook al vrij snel de scherpste kantjes van de meldingsregeling afgeslepen. Het in dezen doorslaggevende arrest dateert van 1991. In dat arrest (HR 4 december 1991, VN 1992/83) oordeelde de Hoge Raad dat een expliciete melding van betalingsonmacht niet is vereist als de ontvanger wetenschap heeft of zou moeten hebben van de financiële omstandigheden van belastingschuldige. In een dergelijk geval acht de Hoge Raad de meldingsplicht vervallen (HR 13 juli 1994, VN 1994/2718).
De vraag wanneer de ontvanger weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat sprake kan zijn van betalingsonmacht is in de aansprakelijkheidspraktijk aldus van doorslaggevend belang, maar wordt in de lagere rechtspraak allerminst eenduidig beantwoord. Verval van de meldingsplicht wordt bovendien doorgaans pas in een betrekkelijk laat stadium aangenomen.
Meldingsregeling en automatisering
De vraag die doorslaggevend zou moeten zijn is evenwel of de huidige stand van de automatisering en informatievoorziening van de Belastingdienst de meldingsregeling nog wel als zodanig legitimeert. Het is in het huidige tijdsgewricht immers onvoorstelbaar dat de ontvanger daadwerkelijk afhankelijk zou zijn van een archaïsch meldingssyteem van persoonlijk in te vullen en per post aan hem te verzenden formulieren. De Belastingdienst is op het allereerste moment al op de hoogte van betalingsproblemen door de geautomatiseerde signalering dat niet tijdig op aangifte is afgedragen. Het aangifte-, afdracht- en naheffingssysteem is volledig geautomatiseerd.
Als het systeem van de Belastingdienst volledig automatisch kan vaststellen dat niet op aangifte is afgedragen om vervolgens eigenstandig een naheffingsaanslag uit te spugen, valt niet in te zien waarom die informatie niet op datzelfde moment aan de ontvanger bekend kan zijn. Eenzelfde signaal aan de ontvanger van niet tijdige afdracht op aangifte moet toch betrekkelijk eenvoudig ‘in te programmeren’ zijn. Mij dunkt dat de ontvanger aldus als geen ander op het vroegst mogelijke tijdstip kan beschikken over de informatie benodigd om verder oplopen van hoge onverhaalbare belastingschulden te voorkomen.
21e eeuw
De vraag is dan ook, waarom hij dat niet doet. Wellicht omdat hij er tot nog toe mee weg komt, recentelijk nog bij rechtbank Den Haag (1 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14995). De ontvanger beriep zich daar op het feit dat hij, juist door de volledige automatisering, niet eerder zicht kón hebben op de betalingsproblemen dan naar aanleiding van het verzoek om een betalingsregeling van de vennootschap zelf. De rechtbank volgt hem hierin; de financiële problemen van de onderneming werden de ontvanger niet eerder duidelijk “als gevolg van de geautomatiseerde werkwijze”.
Afgezien van het feit dat omissies of het uitblijven van verbeteringen in de automatisering voor rekening en risico van de Belastingdienst dienen te komen, spant de rechtbank hier het paard nogal achter de wagen. De ontvanger erkent dat alle benodigde informatie vroegtijdig bij de Belastingdienst aanwezig is, maar omdat hij bij de automatisering niet is ‘ingekopieerd’, is hij afhankelijk van een meldingssysteem uit de vorige eeuw.
Het wordt, kortom, hoog tijd dat ook de ontvanger de 21e eeuw binnenstapt of hiertoe door de rechtspraak wordt gedwongen.
PE-Pitstop
De valkuilen en mogelijkheden van de adviseur bij dreiging van aansprakelijkheid komen uitgebreid en op praktische wijze aan bod tijdens de PE-Pitstop Actualiteiten fiscale aansprakelijkheid op 26 april 2016.
