Bij het omzetten van een onderneming in een B.V. is tijdige en aangetekende verzending van een intentieverklaring voorzien van een geleide-formulier naar de Belastingdienst erg belangrijk. Dit artikel behandelt de belangrijkste elementen die een intentieverklaring moet bevatten. Ook komt aan de orde waarom het aangetekend verzenden van een intentieverklaring naar de Belastingdienst in strijd lijkt te zijn met recente rechtspraak van het HvJ.
Na een aantal jaar persoonlijk een onderneming te hebben gedreven komt voor sommige ondernemers het moment om na te denken over wijziging van de rechtsvorm van hun onderneming. Inbreng van hun onderneming in een B.V. is dan een in de praktijk vaak toegepaste methode.
Ruisende inbreng en geruisloze inbreng
Inbreng van een onderneming in een B.V. betekent staking van de onderneming. Voor B.V. kan overigens ook N.V. worden gelezen, tenzij uit de context van dit artikel anders blijkt. Staking van een onderneming leidt in beginsel tot een afrekenmoment met de fiscus. Vergelijk het met een verkoop van alle activa en passiva aan de opgerichte B.V. Afrekening met de fiscus is bij een herstructurering niet altijd gewenst. Daarom bestaat ook de mogelijkheid om zonder afrekening met de fiscus de onderneming om te zetten, de zogeheten geruisloze inbreng. Daarbij moet de ondernemer gedurende ten minste drie jaar aan enkele voorwaarden voldoen. Denk daarbij aan het niet vervreemden van de aandelen gedurende de eerste drie jaar na inbreng. Denk daarbij ook aan inbreng van de gehele onderneming. Is dat niet wenselijk, dan kan de ondernemer zijn onderneming ruisend inbrengen. Om belastingheffing te beperken bij ruisende inbreng is het mogelijk om daarbij een lijfrente te bedingen. Op de methoden van inbreng en lijfrente ga ik in dit artikel niet verder in.
Intentieverklaring
Bij inbreng van een persoonlijke onderneming in een B.V., verklaart de ondernemer vaak al schriftelijk de intentie te hebben om zijn onderneming in te brengen in een B.V. door een intentieverklaring. Wanneer meerdere personen een B.V. oprichten, gaan de oprichters een voorovereenkomst aan. Inhoudelijk is een voorovereenkomst gelijk aan een intentieverklaring met als enige verschil dat meerdere personen onderling overeenkomen een B.V. op te richten. In een intentieverklaring moet een aantal elementen staan, om het gewenste effect te kunnen krijgen. Ik kom daar later op terug.
Voorperiode
Nadat de ondernemer schriftelijk heeft verklaard een B.V. op te willen richten, kan enige tijd gemoeid gaan tot het moment waarop de B.V. daadwerkelijk is opgericht. De ondernemer/oprichter kan de wens hebben om al namens de B.V. in oprichting (afgekort: i.o.) te willen handelen. Dit is juridisch mogelijk. Volgens artikel 2:203 BW kan de oprichter al rechtshandelingen verrichten namens een B.V.i.o., mits de B.V. na haar totstandkoming die rechtshandelingen bekrachtigt. Tot bekrachtiging door de opgerichte B.V. is de oprichter hoofdelijk verbonden voor de rechtshandelingen die hij namens de B.V.i.o. verricht. De periode vanaf het moment van de intentieverklaring tot het moment van oprichting van de B.V. is de voorperiode.
Vóór-voorperiode bij ruisende inbreng
In beginsel kan bij inbreng van een onderneming aan een intentieverklaring tot oprichting van een B.V. geen terugwerkende kracht worden verleend. Bij inbreng van een onderneming in een B.V. is het echter vaak wel wenselijk om terugwerkende kracht te krijgen. Als overgangstijdstip van het moment waarop de IB-onderneming overgaat op de B.V. is het begin van het boekjaar vaak praktisch. Die terugwerkende kracht is mogelijk op grond van een goedkeurend besluit van de staatssecretaris. Bij een ruisende inbreng is maximaal drie maanden terugwerkende kracht mogelijk, ongeacht het moment waarop de intentieverklaring is opgesteld. Bij een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar, is het meest praktische om vóór 1 april de intentieverklaring aangetekend en voorzien van een geleide-formulier naar de Belastingdienst verzonden te hebben. Bovendien is een belangrijke voorwaarde dat de B.V. is opgericht uiterlijk na negen maanden na het overgangstijdstip. Bij een overgang per 1 januari moet oprichting hebben plaatsgevonden vóór 1 oktober. De terugwerkende kracht van drie maanden bij ruisende inbreng heet een vóór-voorperiode.
Vóór-voorperiode bij geruisloze inbreng
Ook bij een geruisloze inbreng is een vóór-voorperiode mogelijk en wel van maximaal negen maanden na het overgangstijdstip. Deze mogelijkheid staat in de standaardvoorwaarden geruisloze inbreng. Als een ondernemer zijn onderneming zonder afrekening met de fiscus wenst in te brengen in een B.V., moet hij schriftelijk aan de Belastingdienst verklaren zich te houden aan die standaardvoorwaarden. Om de gewenste terugwerkende kracht te krijgen, is wel vereist dat de intentieverklaring binnen negen maanden na afloop van het laatste boekjaar van de persoonlijk gedreven onderneming aangetekend en voorzien van een geleide-formulier aan de Belastingdienst is verzonden. Bij een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar, betekent dit dat de intentieverklaring vóór 1 oktober bij de Belastingdienst moet zijn. De B.V. moet dan bovendien uiterlijk 15 maanden na het overgangstijdstip zijn opgericht.
Inhoud intentieverklaring
Met een intentieverklaring legt de ondernemer die zijn onderneming in een B.V. inbrengt schriftelijk vast vanaf wanneer de resultaten van de onderneming voor rekening en risico komen van de B.V.i.o. Voor de gewenste werking moet een aantal elementen in de intentieverklaring zijn opgenomen. Dit blijkt onder meer uit een uitspraak van Hof Den Bosch, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU1631. Bij inbreng van een persoonlijke onderneming in een B.V. moet een intentieverklaring in ieder geval de volgende drie elementen bevatten:
- De omzetting van de onderneming in een B.V. door de ondernemer;
- Het tijdstip vanaf wanneer de resultaten van de onderneming voor rekening en risico komen van de op te richten B.V. en
- Het volstorten van de aandelen moet geschieden door inbreng van de onderneming, er mag geen mogelijkheid worden geboden dat de storting op de aandelen zou kunnen geschieden met contanten.
Voorwaarde aangetekend verzenden in strijd met rechtspraak HvJ?
Om de gewenste terugwerkende kracht van maximaal drie maanden bij ruisende inbreng of negen maanden bij geruisloze inbreng te krijgen, moet de ondernemer de getekende intentieverklaring aangetekend en voorzien van een geleide-formulier naar de Belastingdienst verzenden. Deze voorwaarde van aangetekend verzenden lijkt in strijd te zijn met jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (HvJ).
Hof van Justitie EU 27 maart 2019, ECLI:EU:C:2019:260
Het HvJ heeft op 27 maart 2019 een belangrijke uitspraak gedaan. In de procedure gaat het om iemand uit Polen die slachtoffer was geworden van een arbeidsongeval. Die persoon had een geschil met KRUS, een Poolse sociale zekerheidsinstelling over een schadevergoeding. In beroep bij de rechter krijgt de belanghebbende gelijk. KRUS stelt hoger beroep in, maar de appelrechter verklaart dit hoger beroep niet-ontvankelijk. Het beroepschrift was op de laatste dag van de termijn aangeboden op een postkantoor, maar dat postbedrijf was geen universele postdienst (UPD). In Polen geldt de fictie dat een op het postkantoor van een UPD aangeboden processtuk geacht wordt op dat moment bij de rechter te zijn aangeboden. Het Hof oordeelt dat de Poolse regeling een bijzonder of exclusief recht is. Deze regeling beschermt een beperkt aantal ondernemingen. Alleen de aanbieder van de UPD kan voordeel hebben van het bijzondere of exclusieve recht dat een positief rechtsgevolg verbindt aan verzending via deze onderneming of dienstverlening van een poststuk aan een rechterlijke instantie. Deze regeling kan andere soortgelijke ondernemingen aanmerkelijk ongunstig beïnvloeden om in hetzelfde gebied en gelijke omstandigheden en voorwaarden dezelfde activiteit uit te oefenen. Alleen een UPD beschikt over het voorrecht dat bij aanbieding van processtukken op het postkantoor van de UPD deze stukken worden geacht te zijn ontvangen door de rechterlijke organisatie.
Gevolgen uitspraak HvJ voor de Nederlandse praktijk
In Nederland wijst de Minister van Economische Zaken en Klimaat de universele postdienst (UPD) aan. Artikel 16, derde lid, Postwet 2009 bepaalt dat de UPD het vervoer van aangetekende poststukken omvat. De Nederlandse overheid heeft alleen PostNL aangewezen als UPD. Dit impliceert dat het alleen via PostNL mogelijk is om de intentieverklaring en het geleide-formulier aangetekend te verzenden. In dit geval heeft alleen PostNL als UPD een bijzonder of exclusief recht. De Nederlandse regeling beschermt PostNL en dat heeft nadelige gevolgen voor de concurrentiepositie van andere postvervoerders. Alleen PostNL als aanbieder van de UPD heeft voordeel van de verplichte aangetekende verzending van de intentieverklaring naar de Belastingdienst. Deze regeling kan andere soortgelijke ondernemingen aanmerkelijk ongunstig beïnvloeden om onder gelijke omstandigheden en voorwaarden in Nederland het postvervoer te verzorgen. Alleen PostNL als UPD beschikt over de mogelijkheid om stukken aangetekend te verzenden. Bij andere postvervoerders is die mogelijkheid niet aanwezig. Het stellen van de voorwaarde om een intentieverklaring aangetekend te hebben verzonden naar de Belastingdienst lijkt daarom in strijd te zijn met de uitspraak van HvJ van 27 maart 2019.
Alternatief voor aangetekende verzending
De wetgever kan de strijdigheid overigens relatief eenvoudig opheffen. In plaats van de voorwaarde om de intentieverklaring aangetekend te verzenden, kan de wetgever als voorwaarde gaan stellen de tijdige elektronische verzending van de intentieverklaring naar de Belastingdienst. Vervolgens kan de Belastingdienst een automatisch gegenereerde ontvangstbevestiging naar de verzender sturen. Weet die ook meteen dat de intentieverklaring in goede orde door de Belastingdienst is ontvangen.
Wet: art. 3.65 Wet IB 2001, art. 15 en art. 16 Postwet 2009 en art. 2:203 BW
Beleid: Besluit van 16 september 2008, nr. CPP2008/1626M, Stcrt. 2008, 186 en Besluit van 2 juli 2010, Geruisloze omzetting, standaardvoorwaarden en toelichting, nr. DGB2010/3599M, Stcrt. 2010, 10512
Meer informatie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 2 juni 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU1631 en Hof van Justitie EU 27 maart 2019, ECLI:EU:C:2019:260
Uitgelicht: Eenmanszaak of BV
Vanuit een praktische en wetenschappelijke invalshoek behandelt Taxence het laatste nieuws op het gebied van Eenmanszaak of BV. U leest prikkelende blogs en opinies, vaktechnische commentaren en inspirerende artikelen waarmee we de complexe regelgeving voor u inzichtelijk maken. Daarnaast bieden we u gratis diverse hulpmiddelen als rekentools, modelcontracten en stroomschema’s.
Nieuwsgierig? Neem een kijkje op www.taxence.nl/eenmanszaakofbv
Geef een antwoord