Wijziging in huwelijkse voorwaarden: schenking of niet?

Is fiscale wetgeving met betrekking tot een wijziging in de huwelijkse voorwaarden gewenst en zo ja, hoe. In een artikel in Vakblad Estate Planning gaat mr. Nicolette Logger hier nader op in.

Diverse situaties waarin echtgenoten huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan of hebben gewijzigd, hebben geleid tot discussies met de Belastingdienst. Een belangrijk vraagstuk is of het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden voor de schenkbelasting telt als een schenking. Logger beschrijft dat in het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2018 een wettelijke regeling over dit onderwerp is voorgesteld. Maar op dit onderdeel is zoveel kritiek geweest, dat het uiteindelijk niet is doorgegaan. Daarom zal het vaak de belastingrechter zijn die bepaalt of sprake is van een schenking of niet. Zo heeft Hof Amsterdam op 4 januari 2022 geoordeeld dat een wijziging van de huwelijkse voorwaarden in het zicht van overlijden fraus legis kan zijn. Zie NTFR 2022/992 en ‘Voorkom fraus legis, pas huwelijkse voorwaarden tijdig aan’. Tegen deze hofuitspraak is overigens cassatie ingediend. Logger verwacht binnen afzienbare tijd het oordeel van de Hoge Raad.

In beginsel geen schenking bij gelijke gerechtigdheid

Het is echter nog maar de vraag of dit voldoende houvast biedt voor de praktijk. Logger behandelt daarom het wetsvoorstel in de Overige fiscale maatregelen om te zien of een aangepaste wettelijke maatregel wellicht toch is gewenst. Het uitgangspunt onder dit wetsvoorstel was als volgt. Het aangaan of wijzigen van huwelijkse of partnerschapsvoorwaarden of een notarieel samenlevingscontract vormt geen schenking als de echtgenoten of partners kiezen voor een gelijke gerechtigdheid (50:50) tot het gezamenlijke vermogen. De toepassing van het wettelijke huwelijksgoederenregime van zowel vóór als na 1 januari 2018 leidt evenmin tot een schenking. Er is wel sprake van een belaste schenking als:

het aandeel van de minst vermogende echtgenoot groter wordt dan 50% van het totale vermogen van beide echtgenoten; of
de gerechtigdheid tot het totale vermogen voor de meest vermogende echtgenoot wordt uitgebreid ten opzichte van vóór het aangaan of wijzigen van de gemeenschap van goederen.

Heffingsmoment

Het wetsvoorstel stelde het heffingsmoment op het moment van het aangaan of wijzigen van de huwelijkse voorwaarden. Nu kan de gerechtigdheid tot het vermogen gedurende het huwelijk wijzigen zonder dat de huwelijkse voorwaarden zijn aangepast. Hierbij gaat het om tijdsbepalingen in de huwelijkse voorwaarden, zoals bepalingen waarbij de gerechtigdheid toeneemt naar mate het huwelijk langer heeft geduurd. Indien zulke situaties ging het wetsvoorstel voor het bepalen van de gerechtigdheid uit van de hoogst haalbare gerechtigdheid die bij leven tijdens het huwelijk is te bereiken. In de huwelijkse voorwaarden zijn ook afspraken te maken over de gerechtigdheid tot het vermogen bij overlijden. Deze kunnen anders zijn dan tijdens leven. Als bij overlijden de gerechtigdheid niet beperkt blijft tot 50% of voor de meest vermogende echtgenoot tot wat hij al had, wordt erfbelasting geheven over het meerdere.

Totale vermogen van de echtgenoten

Voor het vaststellen van de schenking of de vererving moest men kijken naar het totale vermogen van de echtgenoten. Dat wil zeggen alle goederen en schulden die tot een gemeenschap van goederen kunnen behoren. Daaronder valt dus ook ook het privévermogen van de echtgenoten dat ingebracht zou kunnen worden. Zelfs als de echtgenoten hier bewust niet voor hebben gekozen. Maar aanspraken op pensioenrechten en lijfrenten behoren niet tot het totale vermogen. Hetzelfde geldt voor goederen die zijn verkregen onder een onvoorwaardelijke uitsluitingsclausule (harde uitsluitingsclausule) en verknochte goederen. Tot slot bepaalde het wetsvoorstel dat iedere uitbreiding in de gerechtigdheid tot het vermogen een schenking was als het aangaan of wijzigen van het huwelijk als hoofddoel heeft het ontgaan van schenk- of erfbelasting.

Is de rechtspraak duidelijk genoeg?

Een van de kritiekpunten op het Wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2018 is dat het niet nodig is om wetgeving op dit punt te maken, omdat de jurisprudentie volstaat. Logger is het daar niet helemaal mee eens. Als het hiervoor genoemde verwachte oordeel van de Hoge Raad de hofuitspraak bevestigt, blijft onduidelijkheid bestaan. Bij een uitspraak ten gunste van de belastingplichtige is er op het gebied van ongelijke delen in een algehele gemeenschap van goederen duidelijkheid. Maar misschien zal deze fiscus deze uitspraak alleen voor gevallen die één op één vergelijkbaar zijn op deze wijze uitleggen. Bij (deels) afwijkende feiten kan de inspecteur dan toch stellen dat sprake is van een schenking.

Verbeterpunten

Andere punten van kritiek zijn dat de definitie van het totale vermogen en het heffingsmoment tot onredelijke uitkomsten kunnen leiden. Daarnaast regelt het wetsvoorstel niets voor de situatie waarin een finaal verrekenbeding is opgenomen. Verder bestaat onduidelijkheid over de waarderingsgrondslag. Dat komt doordat soms de waarde in het economisch verkeer en soms een andere waarde, bijvoorbeeld de WOZ-waarde, relevant is. Ten slotte zou de overheid met de bepaling over het schijnhuwelijk te veel in de persoonlijke levenssfeer van burgers treden. Daarom meent Logger dat de volgende voorstellen het wetsvoorstel kunnen verbeteren: