Wekt de Belastingdienst met het afgeven van een beschikking het vertrouwen op dat twee of meer lichamen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormen? Dan moet de fiscus het bestaan van zo’n fiscale eenheid accepteren. Zelfs als niet is voldaan aan de daarvoor bestemde voorwaarden.
Een bv handelde in bouwmaterialen. Op 29 november 2010 nam zij met een derde deel in een andere vennootschap die op haar beurt participeerde in een cv. Deze cv investeerde op 16 december 2010 voor € 20.396.000 in een schip. De inspecteur verklaarde bij beschikking van 21 maart 2011 dat de vennootschap vanaf haar oprichting was gevoegd in een fiscale eenheid Vpb (FE) met de bv. Vervolgens vroeg de bv om vermindering van haar voorlopige aanslagen Vpb 2010 en 2011 wegens willekeurige afschrijving op de investering in het schip. De Belastingdienst willigde dat verzoek in.
Gebruik van putoptie
De derde was contractueel verplicht om op 1 april 2011 een onherroepelijk en onvoorwaardelijk bod te doen op de aandelen van de bv in de vennootschap tegen een bepaalde prijs (de putoptie). Op 30 januari 2012 had de bv de putoptie gebruikt door haar aandelen in de vennootschap voor € 1 over te dragen. De inspecteur had de bv op 29 oktober 2015 naar aanleiding van een derden-onderzoek bericht dat door de putoptie de waardeontwikkeling van de aandelen in de vennootschap haar niet aanging. Daardoor was nooit voldaan aan de voorwaarden voor een FE, zodat geen FE tot stand was gekomen. De inspecteur had bij navorderingsaanslag Vpb 2010 de willekeurige afschrijving bij de bv teruggenomen. Ook herzag hij het voor 2010 bij beschikking vastgestelde verlies. In geschil is of terecht en naar het juiste bedrag is nagevorderd, met name of:
- in 2010 een FE tussen de bv en de vennootschap bestond, en
- grond bestond voor navordering en herziening van de verliesvaststellingsbeschikking.
Nooit een FE geweest
Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelde op 15 augustus 2019 dat tussen de bv en de vennootschap nooit een FE heeft bestaan omdat de bv geen economisch eigenaar van de aandelen in de vennootschap is geweest. Dat ten onrechte een andersluidende beschikking is afgegeven, maakt dat niet anders. De niet bij de aanvraag overgelegde optiegegevens zijn volgens de rechtbank nieuwe feiten, zodat de inspecteur geen ambtelijk verzuim valt te verwijten. Zie ook NTFR 2020/278 en ‘Met een scheepvaart-cv het schip in’.
Rechtszekerheid
In het hoger beroep maakte Hof Den Bosch uit de wetsgeschiedenis op dat de verzoekprocedure voor een fiscale eenheid bedoeld is voor de rechtszekerheid. Onjuiste beschikkingen ter zake waarvan de wet niet in intrekking of herziening voorziet, zoals de beschikking fiscale eenheid, zijn omwille van die rechtszekerheid niet ten nadele van de aanvrager te herzien. Een uitzondering geldt als de aanvrager opzettelijk of grof schuldig onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt. Zo redeneert het hof, dat zich mede baseert op de ambtelijke Instructie Intrekking of Herziening van Beschikkingen.
Bv viel geen grove schuld te verwijten
Belanghebbende kan volgens het hof niet een zodanig ernstig verwijt van onjuistheid of onvolledigheid worden gemaakt dat zij grove schuld had. De inspecteur is dus gebonden aan de beschikking tot zijn mededeling dat zijns inziens niet was voldaan aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid. Omdat zo’n mededeling in 2010 niet is gedaan, waren de belanghebbende en bv in dat jaar gevoegd, zodat de belanghebbende (fiscale eenheid) in dat jaar willekeurig kon afschrijven op de investering in het schip. Zie ook NTFR 2021/4003 en ‘Fiscus mag afgegeven FE-beschikking niet herzien’.
Cassatieberoep staatssecretaris
De staatssecretaris van Financiën betoogt in cassatie dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat onjuiste fiscale eenheidsbeschikkingen in beginsel niet ten nadele zijn te herzien of in te trekken. Uit een arrest van de Hoge Raad van 17 april 2015 blijkt dat ondanks zo’n beschikking geen fiscale eenheid tot stand komt als niet aan de voorwaarden wordt voldaan. Zie ook NTFR 2015/1419 en ‘Fiscale eenheid kwam door uitoefenen putopties niet tot stand’. Verder betwist de staatssecretaris dat de rechtszekerheid alleen wijkt als de beschikking is afgegeven op basis van door opzet of grove schuld van de aanvrager onjuiste of onvolledige informatie bij de aanvraag. Ten slotte betwist de staatssecretaris dat de instructie beleid weergeeft waarop belastingplichtigen ook bij fiscale-eenheids-beschikkingen kunnen vertrouwen en de inspecteur hier een onderzoeksplicht had.
FE eindigt van rechtswege
Advocaat-generaal (A-G) Wattel constateert dat een fiscale eenheid Vpb van rechtswege eindigt als niet meer aan alle wettelijke voorwaarden wordt voldaan, dus zonder enige ambtelijke handeling. Dan komt zij logischerwijze evenmin tot stand als nooit aan alle voorwaarden is voldaan. Dat wordt niet anders doordat een onjuiste andersluidende beschikking is afgegeven, aldus de A-G. Aan herziening of intrekking komt men dan niet toe. De beschikking fiscale eenheid heeft volgens de Hoge Raad niet de betekenis dat een fiscale eenheid ook contra legem tot stand komt. Door de beschikking ligt de ingangsdatum van de FE vast als men wél voldoet aan de voorwaarden (rechtszekerheid). Daarnaast kan de beschikking onder omstandigheden gerechtvaardigd vertrouwen contra legem wekken. Zie NTFR 2022/787 en ‘HR geeft aanwijzingen vereiste verwevenheid bij fe omzetbelasting’. In deze zaak is het vertrouwensberoep op de beschikking mogelijk, omdat het hof afwezigheid van kwade trouw heeft vastgesteld.
Beoordeling vertrouwensbegrip
Het komt dus aan op de maatstaf voor de beoordeling van het vertrouwensberoep. Het hof heeft niet de vertrouwensleer en evenmin de navorderingsleer toegepast. In plaats daarvan hanteerde het hof de niet-bestaande rechtsregel dat beschikkingen op aanvraag wier herziening of intrekking niet wettelijk geregeld is, niet herzien of ingetrokken kunnen worden behalve bij kwade trouw. De vertrouwensleer is wel van toepassing. Dat betekent dat een beschikking fiscale eenheid rechtens te respecteren vertrouwen kan wekken dat een fiscale eenheid bestaat als:
- de belanghebbende in redelijkheid ervan mocht uitgaan dat de inspecteur kennis had genomen of had kunnen nemen van de voor de beoordeling van haar eenheidsverzoek relevante informatie;
- de belanghebbende op die basis aan de beschikking het vertrouwen mocht ontlenen dat de inspecteur het standpunt innam dat aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid was voldaan, en
- dat standpunt niet zo duidelijk in strijd was met een juiste wetstoepassing dat zij redelijkerwijs de onjuistheid ervan had moeten beseffen. Haar beroep op de beschikking moet worden afgewezen als zij bij haar aanvraag onjuiste of onvolledige inlichtingen heeft verstrekt of hem de juiste en volledige inlichtingen heeft onthouden, terwijl zij redelijkerwijs had moeten weten dat de inspecteur daardoor niet goed in staat was de aanvraag te beoordelen.
Nader onderzoek nodig
Dat betekent volgens de A-G dat het cassatieberoep van de staatssecretaris gegrond is. Hij adviseert de zaak te verwijzen voor onderzoek naar en beoordeling van de feiten in het licht van de correcte maatstaf van de vertrouwensleer in plaats van de kwade-trouwleer van het hof.
Wet: art. 15 Wet Vpb 1969
Bron: Parket bij de Hoge Raad 8 juli 2022 (gepubliceerd 22 juli 2022), ECLI:NL:PHR:2022:682, 21/05174
Hoe adviseer jij proactief?
Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen voor ondernemers zijn prijzig. Maar als met de onderneming (inmiddels) een aanzienlijk inkomen kan worden verdiend, is het toch raadzaam na te denken over een verzekering tegen inkomensverlies in verband met invaliditeit, ziekte of ongeval. Hoe adviseer jíj proactief?
Advice Intelligence signaleert voor jou welke klanten dit raakt en geeft aan welke actie je kunt ondernemen. Ook stelt deze softwareoplossing verschillende rekenmodellen en modelbrieven ter beschikking. Zo kun je direct aan de slag!
Geef een reactie