Moeder met hir-vrijval richt dochter op die meteen wordt gevoegd. Dochter organiseert een even groot verlies op optiecontracten en wordt op basis van een putoptie meteen daarna weer ontvoegd, commercieel met medeneming van het verlies. Kan de moeder dit verlies in mindering brengen op de winst van de fiscale eenheid?
Bij de moeder in kwestie viel in 2005 een herinvesteringsreserve (hir) vrij van € 2,4 miljoen. Zij ging op 13 december 2006 een fiscale eenheid (f.e.) aan met een op die dag opgerichte dochtermaatschappij. Het voegingsverzoek werd op 28 december 2006 gedaan. Op 1 december 2006 kocht de moeder voor € 1 van Coöperatief U.A. een putoptie op de aandelen die zij bezat in de dochter-bv. Zij kon deze aandelen uiterlijk 30 januari 2007 aan Coöperatief U.A. verkopen voor € 18.000. Op 1 december 2006 ging de dochter een samenwerking aan met een commanditaire vennootschap (cv). Zij stopte zes promissory notes van elk € 1 miljoen, die zij had gekregen van Coöperatief U.A., als storting in de cv. Op 4 december 2006 sloot de cv drie optiecontracten met een andere cv, wier commandiet en beherend vennoot op de Britse Maagdeneilanden waren gevestigd. De opties konden alleen op de afloopdatum 15 december 2006 worden uitgeoefend en dat gebeurde ook. De cv realiseerde in 2006 een verlies van ruim € 2,5 miljoen. De dochter-bv nam als commanditair vennoot het gehele bedrag op in haar commerciële jaarstukken. De moeder bracht het verlies in mindering op de winst van de f.e.. Maar de f.e. bleef niet lang in stand. Deze werd namelijk verbroken toen de putoptie op de aandelen van de dochter op 12 januari 2007 werd uitgeoefend.
Aftrek creëren voor hir-probleem
De vraag was of de inspecteur terecht de belastbare winst van de f.e. had verhoogd door geen rekening te houden met het door de dochter geleden verlies. Rechtbank Haarlem merkte de beschreven rechtshandelingen aan als schijn. Het hof daarentegen zag geen aanwijzingen dat de rechtshandelingen niet reëel (gewild) zouden zijn. Wel oordeelde het hof dat bij de aanvraag van de f.e. al vaststond dat de putoptie op de aandelen van de dochter zou worden uitgeoefend. Er bestond in feite geen zakelijke reden voor het aangaan van de f.e.. Commercieel kon het verlies dus niet ten laste van de onderneming van de moeder komen. Bovendien was met de rechtshandelingen slechts beoogd een aftrek te creëren voor het hir-probleem van de moeder. De aanvraag en totstandkoming van de f.e. kon niet ertoe leiden dat het door de dochter geleden verlies bij de moeder in mindering werd gebracht. Het ging immers niet om een resultaat uit haar ondernemingsuitoefening. De Hoge Raad bevestigde deze hofuitspraak en verklaarde het beroep van de moedermaatschappij ongegrond.
Meer informatie: Hoge Raad, 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:962
Geef een antwoord