Onder voorwaarden valt het resultaat van een tot minder dan 5% verwaterd belang toch onder de deelnemingsvrijstelling. Advocaat-generaal Wattel concludeert dat deze vrijstelling ook kan gelden op gedekte call opties op het verwaterde aandelenbelang.
Een bv houdt 8,5% van de aandelen in een Japanse vennootschap. Daarnaast houdt de bv gedekte call opties op 2,34% van de aandelen. De Japanse vennootschap gaat op 2 maart 2017 naar de beurs. Daardoor verwatert het belang tot 2,28% van de aandelen en daarnaast gedekte opties op 1,58% van de aandelen. Binnen drie jaar na de beursgang heeft de bv al haar opties uitgeoefend en alle aandelen in fasen verkocht. De bv en de Belastingdienst zijn het erover eens dat de zogeheten aflopende-deelnemingsvrijstelling geldt voor het aandelenbelang van 2,28%. Daarnaast meent de bv dat deze vrijstelling ook geldt voor het resultaat op de opties. De inspecteur is het daar niet mee eens. Ook Rechtbank Gelderland oordeelt dat het resultaat op de call opties niet onder de aflopende-deelnemingsvrijstelling valt. Zie NTFR 2022/2488 en ‘Opties vallen niet onder faciliteit van aflopende deelneming’. Daarop gaat de bv in sprongcassatie.
Betekenis van het Falcons-arrest
De Advocaat-generaal (A-G) merkt op dat de tekst en wetsgeschiedenis van het wetsartikel over de deelnemingsvrijstelling weinig houvast bieden. De wetgever heeft zich kennelijk niet afgevraagd wat de betekenis van het zogeheten Falcons-arrest kan zijn voor de reikwijdte van deze vrijstelling. Zie NTFR 2002/1813 voor meer informatie over het Falcons-arrest. De A-G stelt dat de Falcons-doctrine is gebaseerd op ‘splitsing’ van een belang bij een deelneming. Zonder deelneming is het belang erbij niet te splitsen.
Interpretatie op basis van beoogd doel
Maar dat is gedacht vanuit de schrijver van de opties. Stel nu dat de optiekoper al een deelneming heeft. Dan valt vanuit zijn perspectief niet in te zien waarom bijkoop van gedekte opties niet meedeelt in de deelnemingsvrijstelling die al voor hem geldt. Daarom is volgens de A-G slechts vereist dat de call-optieschrijver de aandelen bezit en dat de opties bij uitoefening tot een (uitbreiding van een al bestaande) deelneming leiden bij de koper. Gezien het beoogde effect van de aflopende-deelnemingsvrijstelling zou deze vrijstelling ook moeten zien op de opties van de bv, aldus de A-G. De grammaticale en wetshistorische interpretatie verzet zich daar niet tegen. Daarom adviseert de A-G de Hoge Raad om het cassatieberoep van de bv gegrond te verklaren.
Geef een reactie