Als een adviseur van een familiebedrijf de meeste kennis van zaken van de organisatiestructuur heeft en de formele bestuurder al dan niet met een reden kan ontslaan, kan deze adviseur de feitelijke leiding van het lichaam voeren. In dat geval is de vestigingsplaats van de adviseur in beginsel de vestigingsplaats van het lichaam.
Een man hield via zijn holding alle aandelen in een werkmaatschappij die specialistische medische apparatuur leverde aan ziekenhuizen. De man gaf een trustkantoor op Curaçao de opdracht om aldaar een stichting op te richten. Het trustkantoor was de eerste bestuurder van de stichting. De adviseur van de man en een dochter van de man waren leden van de Raad van Toezicht (RvT). Via het oprichten van diverse vennootschappen en certificeringen verkreeg de stichting een groot economisch belang in de werkmaatschappij. Ook leende de stichting forse bedragen, die zij vervolgens schonk aan de (stief)kinderen van de man. De Belastingdienst meent dat de adviseur van de man de feitelijke leiding over de stichting voert. Omdat in de ogen van de fiscus de adviseur in Nederland is gevestigd, moeten de kinderen schenkbelasting betalen over de schenking van de stichting. Een van de kinderen gaat in beroep en bestrijdt de standpunten van de fiscus.
Werkelijke bevoegdheden liggen bij adviseur
Hof Arnhem-Leeuwarden overweegt dat het uitgangspunt is dat het statutaire bestuur de werkelijke leiding over de stichting voert. Maar het hof oordeelt dat de Belastingdienst voldoende tegenbewijs weet te leveren. Uit de feiten blijkt onder meer dat:
- de werkzaamheden van het trustkantoor van administratieve aard zijn;
- het trustkantoor iedere aansprakelijkheid heeft uitgesloten, tenzij sprake is van grove schuld of nalatigheid;
- de bevoegdheid van het trustkantoor is beperkt tot € 10.000 (aanvankelijk € 5.000). Bij hogere bedragen is toestemming nodig van een lid van de RvT;
- de dochter van de man niet op de hoogte is van haar positie en bevoegdheden in de RvT. Zij kan ook niets verklaren over de leningen;
- de adviseur van de man wel inzicht heeft in zijn positie en in de structuur. Daarmee is hij praktisch gezien de enige die toezicht kan houden op de stichting;
- de adviseur in grotere herstructureringen of voorgenomen besluiten vaak een regierol had in het gevoerde overleg;de familie de adviseur gevraagd heeft de verbinding te bewaken tussen de stichting en de onderneming; en
- de adviseur als lid van de RvT onderdeel uitmaakte van de hele structuur en het trustkantoor al dan niet met motivering kon ontslaan als bestuurder.
Het hof concludeert daarom dat de adviseur in werkelijkheid de leiding over de stichting voert.
Adviseur is gevestigd in Nederland
Vervolgens gaat het hof in op de vestigingsplaats van de adviseur. Hoewel de adviseur een tweede woning in Curaçao heeft en enkele keren naar Curaçao gaat voor overleg, betekent dat nog niet dat hij daar ook is gevestigd. De adviseur woont namelijk in Nederland en heeft ook daar zijn kantoor. Het hof oordeelt dat de adviseur vanuit Nederland de feitelijke leiding heeft gevoerd over de stichting. Daarmee is Nederland ook het vestigingsland van de stichting en zijn de schenkingen belast met Nederlandse schenkbelasting.
Wet: art. 4, eerste lid AWR en art. 1, eerste lid sub 2° SW 1956
Meer informatie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2019 (gepubliceerd 25 oktober 2019), ECLI:NL:GHARL:2019:8482
Geef een reactie