De Belastingdienst kijkt zeer kritisch naar iedere afwaardering van een lening die binnen een concern is verstrekt. Zo ook naar de afwaardering van een groepslening aan een buitenlandse vennootschap voor een in het buitenland te ontwikkelen woningbouwproject. In dit geval was het afwaarderingsverlies wel aftrekbaar, oordeelde Rechtbank Haarlem.
Civielrechtelijk een lening?
Als civielrechtelijk sprake is van een lening, is fiscaalrechtelijk in beginsel ook sprake van een lening. Deze regel is in drie gevallen anders, namelijk als sprake is van een schijnlening, bodemlozeputlening of deelnemerschapslening. Zulke leningen worden fiscaal gezien als kapitaalverstrekking en een afwaardering van zo’n lening is in beginsel niet aftrekbaar. Zie bijvoorbeeld het bericht ‘Lening met hoge winstonafhankelijke rentevergoeding is niet hybride’.
Onzakelijke debiteurenrisico?
Is sprake van een echte geldverstrekking, dan moet daarna de vraag worden beantwoord of sprake is van een lening met onzakelijk debiteurenrisico. Dit is het geval als de lening onder zulke voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat door de verstrekker een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. In zo’n situatie wordt ervan uit gegaan dat het risico dan wordt gelopen op grond van de aandeelhoudersrelatie. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldleningen niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. Zie bijvoorbeeld bericht ‘Lening is geheel zakelijk of geheel onzakelijk’.
Overeengekomen rente?
De beoordeling van de vraag of sprake is van een lening waarbij de leningverstrekker een onzakelijk debiteurenrisico op zich heeft genomen staat los van de overeengekomen rente. Als bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet is vastgesteld in overeenstemming met het ‘at arm’s length’- beginsel, zal voor de fiscale winstberekening de rente moeten worden aangepast, zodat deze wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behalve het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van wat partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Daarbij mag de rente niet zodanig worden aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van wat partijen zijn overeengekomen, worden aangetast.
Beoordelingsmoment
Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld op het moment van het aangaan van de lening. Maar een zakelijke lening kan gedurende haar looptijd door onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening worden. Voor de lening als geheel moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening.
Afwaarderingsverlies
Als een lening de kwalificatie onzakelijke lening krijgt, is een afwaarderingsverlies op zo’n lening niet aftrekbaar. In de zaak bij Rechtbank Haarlem was in geschil of sprake was van een onzakelijke lening waarbij de verstrekker een debiteurenrisico op zich had genomen dat een onafhankelijke derde niet op zich zou hebben genomen. Volgens de inspecteur was dat inderdaad het geval. Maar de rechtbank kon de fiscus niet volgen in zijn betoog.
Formele zekerheden
De inspecteur richtte zich in zijn betoog bijna alleen op de vraag of de lening onder zakelijke voorwaarden was verstrekt en of daarbij formele zekerheden waren bedongen. Maar uit een Hoge Raad arrest (LJN BP8068) volgt dat bij de beoordeling van het door de leningverstrekker genomen risico niet alleen moet worden gelet op de voorwaarden, maar ook op de omstandigheden waaronder de lening is verstrekt. Het niet stellen van formele zekerheden of het bestaan van onzakelijke voorwaarden leidt niet zonder meer tot een onzakelijke lening . Zie het bericht ‘Dga mocht lening die zonder voorwaarden was verstrekt afwaarderen’.
Aftrekbaar verlies
Volgens de rechtbank had de bv aannemelijk gemaakt dat de verwachtingen voor het vastgoedproject in Hongarije bij aanvang in 2006 niet irreëel waren. Dit baseerde de bv bijvoorbeeld op basis van IMF International Financial Statistics. Bovendien was het niet zo dat de bv in het geheel geen (formele) zekerheden had bedongen. De in de leningsovereenkomst genoemde ‘lien’ kon bij uitleg van de leningovereenkomst als positieve/negatieve hypotheekverklaring worden aangemerkt. De omstandigheid dat zo’n pandrecht op onroerende zaken naar Nederlands recht niet mogelijk was, bracht de rechtbank niet tot het oordeel dat geen enkele zekerheid was bedongen. Hierbij maakte het geen verschil dat dit zekerheidsrecht ten opzichte van de bank geen voorrang bood. De Rechtbank oordeelde dat geen sprake was van een onzakelijke lening en de bv mocht het afwaarderingsverlies aftrekken.
Meer informatie: Rechtbank Haarlem, 3 mei 2012 (gepubliceerd op 8 november 2012), LJN: BX9130
Geef een reactie