Op 9 maart 2018 is het nieuwe verzamelbesluit aanmerkelijk belang gepubliceerd. Hierin heeft de Staatssecretaris een nieuwe eis opgenomen voor de (onbelaste) omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen. Daarnaast wordt in het kader van het vervreemdingsbegrip voor de aanmerkelijk belangregeling expliciet de subjectbenadering gehanteerd en niet de objectbenadering.
Eis materiële onderneming
In tegenstelling tot de eerdere goedkeuring in het besluit van 4 september 2012 wordt bij de omvorming de eis gesteld dat de betreffende rechtspersoon waarop de aandelen betrekking hebben een materiële onderneming moet drijven in de zin van art. 3.2 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) of een medegerechtigdheid houdt in de zin van art. 3.3. lid 1 onderdeel a Wet IB. Deze eis vinden we ook terug in de bedrijfsopvolgingsregeling van de Wet IB in art. 4.17a en 4.17c. De strekking van deze bepalingen is dat de verkrijgingsprijs van de aandelen – bij vererven of schenken - mag worden doorgeschoven, voor zover deze verkrijgingsprijs is toe te rekenen aan de materiële onderneming van de betreffende vennootschap (hierna: de BV). Het heeft er alle schijn van dat de eis van de materiële onderneming is ontleend aan de identieke eis die in deze twee bepalingen ook wordt gesteld.
De Staatssecretaris gaat er met deze nieuwe eis m.i. aan voorbij dat (cumulatief) preferente aandelen (hierna: prefs) in zogenaamde derde verhoudingen vaak primair als financieringsinstrument fungeren en niet als estate planningsinstrument bij de bedrijfsopvolging. Waarom zouden bijvoorbeeld de aandelen van de BV waarin tevens of uitsluitend beleggingsvermogen aanwezig is in dergelijke gevallen niet onbelast in prefs kunnen worden omgezet? Immers, in derde verhoudingen zal doorgaans sprake zijn van een reguliere koop – verkoop transactie en is de vererving of schenking van de prefs aan de betreffende koper helemaal niet aan de orde. Daarnaast geldt bij de verkoop van de aandelen geen mogelijkheid om de verkrijgingsprijs door te schuiven, zoals dat bij vererving of schenking wel het geval is. Door deze nieuwe eis zal het in voorkomende gevallen wenselijk zijn om eerst te herstructureren – mogelijk middels een juridische splitsing – voordat de gewone aandelen geheel onbelast in prefs kunnen worden omgezet. Beter was het geweest om de eis van de materiële onderneming alleen te laten gelden voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Wet IB en Successiewet 1956.
De Staatssecretaris heeft nog een verrassing. Hij geeft aan dat wanneer de aandelen als gevolg van de verlettering in materiële zin kwalificeren als prefs, de eisen van de prefs gelden bij de omvorming in letteraandelen. Er geldt dan ook de eis van de materiële onderneming! In het besluit wordt niet aangegeven wanneer in materiële zin letteraandelen als prefs kwalificeren. De praktijk zou gebaat zijn met meer duidelijkheid hieromtrent. Het is in ieder geval zaak om bij de les te blijven als sprake is van verlettering van aandelen.
Objectbenadering versus subjectbenadering
In zijn algemeenheid geldt dat een vervreemding wordt aangenomen indien als gevolg van een rechtshandeling aandelen of winstbewijzen of daarin besloten liggende rechten uit het vermogen van de aanmerkelijkbelanghouder of houder van winstbewijzen overgaan in dat van een ander. Het voorgaande betekent dat geen vervreemding in aanmerking wordt genomen op het moment dat een enig aandeelhouder zijn direct gehouden gewone aandelen (deels) omvormt in preferente aandelen of als hij deze verlettert en hij daarbij het volledige belang behoudt. Het gaat dus om het antwoord op de vraag of er voor de aandeelhouder een wijziging optreedt in zijn financiële aanspraken jegens de vennootschap. Dit is de subjectbenadering.
Feitelijk gelden er twee opeenvolgende fiscale regimes. Ik vraag mij af hoe deze ‘draai’ van de Staatssecretaris zich verhoudt tot een omvorming die in gang is gezet voor de publicatie van dit besluit (9 maart 2018), maar feitelijk tot stand komt na deze datum. Immers, eerder werd uitgegaan van de objectbenadering waarbij een wijziging in financiële aanspraken werd beoordeeld op het niveau van het aandeel.
Meer weten over cumprefs?
In de PE-pitstop Cumulatief preferente aandelen binnen de familie wordt uitgebreid ingegaan op bovenstaande. Niet alleen de toepassing van prefs, maar ook de toepassing van (soort)letteraandelen in combinatie met prefs komt aan de orde. Daarnaast passeren ook tal van ‘flankerende’ onderwerpen de revue en worden verschillende rechtsgebieden in samenhang met elkaar behandeld. Een aantal vragen / onderwerpen die hierbij aan de orde komen zijn de volgende:
- Wat is het fiscale en civielrechtelijke belang van het onderscheid tussen een overgang en een overdracht van de aandelen?
- Hoe verhouden de statuten, het testament en de aandeelhoudersovereenkomst zich tot elkaar?
- Wat is het voordeel van een statutaire prijsbepalingsregeling (of overdrachtsregeling) boven een regeling hieromtrent in het testament of aandeelhoudersovereenkomst?
- Hoe voorkomt u dat de aandelen terecht komen bij een ongewenste persoon of aandeelhouder?
- Onlosmakelijk verbonden met de overdracht van de aandelen is het fenomeen belastinglatentie. De waardering van deze latentie heeft een schizofreen karakter en kent een eigen leven in enerzijds het fiscale recht en anderzijds in het civiele recht. De erfgenaam en de belastingplichtige kunnen tegenstrijdige belangen hebben, ondanks dat het dezelfde persoon betreft. Hoe voorkomt u dat dit een hoofpijndossier wordt?
- Het besparen van belasting is tot slot een onderwerp dat uiteraard niet mag ontbreken. U leert op een praktische en eenvoudige manier hoe een aan de bedrijfsopvolging voorafgaande herkapitalisatie van de BV, kan leiden tot een (fors) hogere grondslag voor de BOR. Box 3 vermogen kan onder omstandigheden als het ware ‘meeliften’ op de BOR (J.A. Bult, ‘Beleggingsvermogen en bedrijfsopvolgingsregeling; de financier als estate planner’, KWEP 2018/2).
Na het volgen van de Pitstop bent u in staat de klant te adviseren over een breed scala aan belangrijke onderwerpen. U voert bij de bedrijfsopvolging de regie richting notaris, fiscalist, accountant en bankier zodat de overdracht fiscaal vriendelijke verloopt en recht wordt gedaan aan de belangen van alle betrokkenen. De docent mr. drs. John Bult RB zal aan de hand van praktische voorbeelden de theorie koppelen aan de praktijk zodat u het geleerde direct kunt toepassen.
Geef een antwoord