Belastingadviseurs die onzorgvuldige adviezen geven, riskeren aansprakelijkstelling en/of medeplegersboetes.
Zorgplicht
Belastingadviseurs moeten net zoals andere opdrachtnemers bij het uitvoeren van hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Als hun cliënten niet tevreden zijn over hun diensten, kunnen zij onder omstandigheden hun adviseur aansprakelijk stellen voor geleden schade. Natuurlijk moeten zij dan aannemelijk kunnen maken dat zij schade hebben geleden. Bovendien moet de adviseur zo onzorgvuldig hebben gehandeld, dat hij een onrechtmatig daad tegenover zijn cliënt heeft begaan. De schade moet ook voortkomen uit deze onrechtmatige daad.
Kansschade
Bij de berekening van de hoogte van de schadevergoeding kan de civiele rechter werken met de leer van de kansschade. Daarbij maakt de rechter een inschatting van de kans op het voorkomen van de schade bij een juist advies. Als de kans op het voorkomen van schade bij een juist advies 100% is, kan de rechter de adviseur de volledige schade laten vergoeden.
Merkenrechten en licenties
Een financiële holding hield onder meer alle aandelen in een Limited (Ltd.) in Hong Kong. Deze Ltd. behoorde tot een concern dat handelde in leer en halffabricaten van leer. Een belastingadvieskantoor adviseerde de holding en het concern om de concernvennootschappen merkenrechten over te laten dragen aan de Ltd. Vervolgens zouden de concernvennootschappen op grond van een licentieovereenkomst de merkenrechten blijven gebruiken. De Ltd. zou daarvoor een vergoeding krijgen. Het doel van deze opzet was dat:
- de concernvennootschappen de kosten in verband met de licentiebetalingen voor het gebruik van de merkenrechten konden aftrekken voor de Nederlandse vennootschapsbelasting;
- de Ltd. in Hong Kong geen winstbelasting betaalde over de ontvangen licentiebetalingen; en
- de Ltd. dividenden kon uitkeren aan de holding die in Nederland onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen.
Niet voldaan aan deelnemingsvrijstelling
Om het dividend van de Ltd. aan de holding onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen, is vereist dat de Ltd. de verwerving van de merkenrechten voor minstens 20% financiert met leningen van derden. Maar het belastingadvieskantoor wijst het concern niet op deze voorwaarde. De Ltd. financiert uiteindelijk de merkenrechten niet met vreemd vermogen zodat later blijkt dat het dividend is belast bij de holding. Het concern stelt daarop het belastingadvieskantoor aansprakelijk.
Fout advies
Het belastingadvieskantoor erkent het concern niet te hebben gewezen op de financieringsvoorwaarde. Het kantoor stelt dat nog een toetsing van het advies had moeten plaatsvinden aan de hand van de uiteindelijk gewenste structuur. Ook had de lokale belastingadviseur in Hong Kong een en ander moeten verifiëren. Maar Rechtbank Zeeland-West-Brabant merkt op dat het advies later niet is gewijzigd. Er was geen reden om aan te nemen dat op enig moment de financieringsvoorwaarde niet van belang was. Het advieskantoor heeft dan ook een beroepsfout gemaakt. Daarmee heeft het kantoor onrechtmatig gehandeld tegenover het concern. Bovendien oordeelt de rechtbank dat de kans dat de holding bij een juist advies de deelnemingsvrijstelling had kunnen claimen 100% is.
Advies was niet helemaal zinloos
Gezien deze kansschade moet het belastingadvieskantoor de holding bijna € 40.000 vergoeden. Dit is het bedrag dat de holding aan vennootschapsbelasting heeft moeten betalen over het dividend. Meer schade is er volgens de rechtbank niet te vergoeden. Het concern heeft nagelaten de constructie aan te passen nadat was gebleken dat het dividend was belast. Bovendien waren twee van de drie doelstellingen wel behaald. Het belastingadvieskantoor heeft dus geen zinloos advies gegeven.
Medeplegersboete
De Belastingdienst merkt degene die als medeplichtige opzettelijk behulpzaam is bij of opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft voor het plegen van de overtreding, zelf ook aan als een overtreder. Deze medeplichtige riskeert ook een vergrijpboete. Belastingadviseurs kunnen ook een medeplichtige zijn. Overigens geldt deze bepaling niet voor medeplichtigheid aan een verzuim. Er moe top zijn minst sprake zijn van een vergrijp en dus van opzet of grove schuld. Bovendien bedraagt de medeplegersboete in beginsel maar twee derde van de boete voor de hoofdpleger.
Malta-structuur
In een zaak voor Rechtbank Noord-Holland had een vrouw die als belastingadviseur werkzaam was een familie geadviseerd over het opzetten van een Malta-structuur. De Belastingdienst stelde echter vast dat de familieleden alleen maar schijnhandelingen hadden verricht. De naar Maltees recht opgerichte vennootschappen waren volgens de inspecteur feitelijk gevestigd in Nederland. Hij legde onder meer de adviseur een vergrijpboete op van € 300.000. Na haar bezwaar verlaagde hij de boete naar € 125.000.
Pleitbaar standpunt
Maar de rechtbank vernietigt de boete. In deze zaak stond niet vast dat het aan opzet of grove schuld van de belastingadviseur was te wijten dat niet geen uitnodiging tot het doen van aangiften vennootschapsbelasting was gedaan. Het was dus evenmin aan opzet of grove schuld van de vrouw te wijten dat geen belasting is geheven van de Maltese vennootschappen. Volgens de Rechtbank was verder geen sprake van feitelijk leidinggeven door de belastingadviseur. Haar standpunt dat de Maltese vennootschappen in Malta waren gevestigd was bovendien pleitbaar.
Wet: art. 67o AWR, art. 6:162 en 7:401 BW en art. 13, twaalfde lid onderdeel c Wet Vpb 1969
Beschikking: art. 2b, eerste lid, onderdeel b Ub Vpb
Bronnen: Rechtbank Zeeland-West-Brabant 9 juni 2021 (gepubliceerd 15 juni 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:2882, C/02/373408 / HA ZA 20-347 en Rechtbank Noord-Holland 10 juni 2021 (gepubliceerd 18 juni 2021), ECLI:NL:RBNHO:2021:4643, AWB 18/2493
Geef een reactie