Dat de antiwinstdrainagemaatregel niet van toepassing is, sluit renteaftrek op grond van fraus legis niet uit.
Een bv en haar (klein)dochtervennootschap zijn onderdeel van een private equity overnamestructuur. Zij hebben de aankoop van de Nederlandse target gefinancierd met onder meer een lening ad € 57 miljoen van haar 100% moedervennootschap te Luxemburg, een Sàrl. De Sàrl heeft de middelen verkregen door preferred equity certificates (PEC’s) uit te geven aan zes subfondsen (LP’s) en twee cv’s van twee private equity fondsenl. Deze private equity fondsen zijn indirect ook aandeelhouders in de bv. Geen van de LP’s en cv’s houdt meer dan een derde belang in de bv. De target is meteen na aankoop opgenomen in de fiscale eenheid (FE) met de bv. Daardoor verlaagt de rente op de shareholder loan (SHL) de winst van de target. Maar de Belastingdienst weigert deze renteaftrek. Het geschil belandt voor Rechtbank Den Haag. Deze rechtbank oordeelt dat de rente niet aftrekbaar is op grond van de antiwinstdrainagemaatregel. Zie: ‘Parallelliteit ook civielrechtelijk beoordelen’.
Twee cassatieprocedures
De FE laat het er niet bij zitten en procedeert verder. De Hoge Raad oordeelt dat in de voorafgaande zaak is miskend dat de PEC-houders geen verbonden personen zijn en niet tot hetzelfde concern als de FE behoren. Daarom verwijst de Hoge Raad de zaak terug. Zie NTFR 2022/3113 en ‘Niet-verbondenheid financiers kan renteaftrek FE redden’. Maar na de uitspraak van het verwijzingshof gaat de FE nogmaals in cassatie. Daarbij stelt de FE dat de SHL niet onzakelijk is en dat het hof ten onrechte de bewijslast van zakelijkheid bij haar heeft gelegd. Het hof heeft zich namelijk alleen op gebreken in het door haar ingebrachte TP-rapport geconcentreerd, in plaats van de bewijslast van onzakelijkheid bij de Inspecteur te leggen, aldus de FE.
Fraus legis
Advocaat-generaal (A-G) Wattel meent dat het hof vrij is in de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen en de bewijslast niet onjuist heeft verdeeld. Daarnaast is in uitzonderlijke gevallen een rente die niet onder de antiwinsrdrainagemaatregel valt toch niet aftrekbaar. De weigeringsgrond is dan fraus legis. Het bereik van fraus legis is bij winstdrainage door renteaftrek dus ruimer dan dat van de antiwinstdrainagemaatregel zelf. De A-G adviseert daarom het cassatieberoep van de FE ongegrond te verklaren.
Meerdaagse verdiepingscursus Vennootschapsbelasting
Heb je minimaal drie jaar werkervaring in de fiscaliteit en ben je op zoek naar een verdiepingsslag in de vennootschapsbelasting, dan is deze meerdaagse training je op het lijf geschreven. In vier middagen krijg je een praktische vertaalslag van de theorie.
Geef een reactie