De inlichtingenplicht en het nemo tenetur-beginsel

Wat is hier aan de hand? De verdachte runt sinds 2001 een botenbedrijf, maar merkt in 2011 dat het een stuk slechter gaat qua omzet. Een lening op grond van het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen wordt geweigerd, omdat het bedrijf niet levensvatbaar zou zijn. In een laatste poging om zijn onderneming er bovenop te helpen wordt de voorraad van het bedrijf ‘ondergebracht’ bij een ander, net nieuw (op naam van de toenmalige partner van verdachte) opgericht, bedrijf. Verdachte wordt er vervolgens van verdacht 1) faillissementsfraude te hebben gepleegd en 2) te hebben geweigerd om de curator inlichtingen te geven dan wel verkeerde inlichtingen te hebben gegeven.

De inlichtingenplicht en het nemo tenetur-beginsel

Een gefailleerde is verplicht  de vereiste inlichtingen te verschaffen over het faillissement, als hij daartoe wettelijk is opgeroepen (artikel 105 Faillissementswet). Het weigeren mee te werken of het opzettelijk geven van onjuiste inlichtingen is strafbaar gesteld in artikel 194 Wetboek van Strafrecht (Sr). Om tot een bewezenverklaring te komen van een strafbaar feit, doorloopt de rechter de vragen van de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering (Sv). De eerste vraag van artikel 350 Sv betreft de vraag of het strafbaar feit bewezen kan worden op basis van de aanwezige bewijsmiddelen. De rechtbank concludeert dat de verdachte geen volledige inzage heeft gegeven in de failliete boedel, dus dat er niet is voldaan aan de inlichtingenplicht. Het feit is aldus bewezen.

Echter, de strafrechter toetst ook of er strafuitsluitingsgronden aanwezig zijn, waardoor het bewezenverklaarde niet strafbaar is. Hiertoe overweegt de strafrechter dat de verdachte in bewaring (gijzeling) is gesteld, omdat de verdachte heeft geweigerd de inlichtingen aan de curator te verstrekken. Voorafgaand aan de gijzeling heeft de curator medegedeeld dat het niet c.q. onjuist verstrekken van de inlichtingen kan leiden tot een strafrechtelijke aangifte tegen de verdachte. De verdachte bevindt zich vervolgens in een tweestrijd: wel verklaren maar mogelijk zichzelf belasten, óf niet verklaren maar dan wel de inlichtingenplicht schenden. Er is hier dus sprake van een botsing van een recht (zwijgrecht) en een plicht (inlichtingenplicht). Moet iemand dan worden bestraft bij het maken van een keuze hiertussen?

De oplossing van de strafkamer van de Rechtbank Overijssel

De rechtbank vindt een oplossing: er is sprake van een rechtvaardigingsgrond voor het handelen van de verdachte, omdat hij zich in noodtoestand bevindt waarbij er strijd is tussen plichten en belangen (artikel 40 Sr). De rechtbank overweegt ‘dat verdachte onder deze omstandigheden – bij gebreke van een toezegging aan verdachte dat de van hem verlangde wilsafhankelijke inlichtingen niet tegen hem zouden worden gebruikt in een eventuele strafrechtelijke procedure – een keuze heeft gemaakt om het nemo-teneturbeginsel te laten prevaleren en dat hij daarmee in dit geval een objectief redelijke keuze heeft gemaakt.’ Omdat dus geen toezegging aan de verdachte is gedaan dat het wilsafhankelijk materiaal niet zal worden gebruikt in een eventuele strafrechtelijke procedure, heeft de verdachte volgens de rechtbank gedaan wat hij kon toen hij ervoor koos om zich te beroepen op zijn zwijgrecht en heeft dit tot gevolg dat het bewezenverklaarde niet strafbaar is. Hij wordt derhalve ontslagen van alle rechtsvervolging.

Hoge Raad

In een arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad uit 2014 is een gefailleerde ook in bewaring gesteld wegens het niet voldoen aan de inlichtingenplicht, omdat hij meende zichzelf te belasten als hij daaraan zou voldoen. De rechtbank en het hof gingen niet mee in zijn betoog, omdat (faillissements)gijzeling niet bestraffend van aard is, maar juist rechtsherstellend. De Hoge Raad oordeelt anders. Onder verwijzing naar het arrest van 12 juli 2013 oordeelt de Hoge Raad dat bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de betrokkene (wilsafhankelijk materiaal) slechts mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden (in dit geval dus voor het afwikkelen van het faillissement). Als niet uitgesloten is dat dergelijk materiaal tevens in verband met een ‘criminal charge’ tegen de betrokkene zal worden gebruikt, is een waarborg nodig dat het afgedwongen wilsafhankelijke materiaal enkel voor heffingsdoeleinden (danwel het afwikkelen van het faillissement) mag worden gebruikt. Doordat in deze zaak geen waarborg is gegeven, klaagt de gefailleerde hierover terecht in cassatie. De Hoge Raad doet de zaak zelf af en voegt de restrictie toe dat de te verstrekken inlichtingen door de gefailleerde uitsluitend mogen worden gebruikt voor afwikkeling van het faillissement.

In fiscale zaken is het arrest van 12 juli 2013 een belangrijke mijlpaal en levert het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal nog steeds de nodige discussies op. Het is goed om te zien dat ook op andere rechtsgebieden (die raakvlakken hebben met het fiscale rechtsgebied) aandacht wordt besteed aan dit onderscheid en een waarborg wordt gegeven dat wilsafhankelijk materiaal enkel mag worden gebruikt voor afwikkeling van het faillissement.

Voor de praktijk is dit (ook buiten een gerechtelijke procedure) van belang, want (schriftelijke en mondelinge) verklaringen mogen niet worden gebruikt voor beboetings- of bestraffingsdoeleinden indien zij zijn afgedwongen. Dit reikt verder dan enkel faillissementszaken, maar kennen we ook in fiscalibus. Het afdwingen van informatie kan al gebeuren onder de noemer van de wettelijke informatieplicht van artikel 47 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) of bijvoorbeeld worden vastgelegd in een informatiebeschikking ex artikel 52a AWR. Als derhalve de Belastingdienst vraagt naar het geven van een verklaring waarvan het vermoeden bestaat dat dit kan worden gebruikt voor beboetingsdoeleinden, dan is het goed om deze jurisprudentie bij de hand te houden: meewerken blijft weliswaar verplicht, maar het niet meewerken (aan je eigen veroordeling) wordt dan geëxcuseerd. Het spanningsveld tussen controle en opsporing (en dus ook beboeting door de Belastingdienst!) blijft er een om scherp in de gaten te houden!