In zijn conclusie van 17 augustus 2017 heeft Advocaat-Generaal (A-G) Niessen de stand van zaken over de onzakelijke lening in kaart gebracht. Centraal staat daarbij de vraag wat de fiscale reden is dat verliesneming op een onzakelijke lening als zodanig niet mogelijk is. Mr. Almer de Beer heeft voor Tax Talks een analyse gegeven van de huidige stand van zaken.
Bij de beoordeling of sprake is van een (on)zakelijke lening stelt de Hoge Raad de onafhankelijke schuldeiser centraal. De cruciale vraag is of ook een onafhankelijke schuldeiser de lening zou hebben verstrekt tegen de condities die de belastingplichtige met de schuldenaar is overeengekomen. Zou een onafhankelijke schuldeiser de lening inderdaad tegen dezelfde (vaste) rente hebben verstrekt, dan is sprake van een zakelijke lening. Is met het bedingen van een hogere rente het debiteurenrisico echter onvoldoende gecompenseerd? Dan kleeft aan de lening een te hoog debiteurenrisico. De belastingplichtige heeft dan niet uitsluitend gehandeld als onafhankelijke schuldeiser. Daarmee staat echter nog niet vast dat sprake is van een onzakelijke lening.
Invloed contractueel overeengekomen rente
De volgende stap is dat de schuldeiser de lening moet verzakelijken. De schuldeiser moet een rente zoeken bij de lening waartegen een onafhankelijke schuldeiser bereid zou zijn geweest de lening te verstrekken. Behoudens de rente moet de schuldeiser daarbij uitgaan van de overeengekomen leencondities (zoals looptijd en aflossingszekerheden). Bij deze toets is de contractuele rente dus niet meer van belang. Het verzakelijken van de lening mag bij een overeengekomen vaste rente echter niet leiden tot een winstdelende rente.
Zijn schuldeiser en schuldenaar daarentegen een lening met een zakelijke winstafhankelijke rente overeengekomen, dan is wel sprake van een zakelijke lening, mits verder de overeengekomen condities zakelijk zijn. Bij een contractueel overeengekomen winstdelende rente is dus eerder sprake van een zakelijke lening, waarvan de afwaardering ten laste van de winst kan worden gebracht.
Op basis van de huidige rechtspraak heeft mr. Almer de Beer voor Tax Talks een analyse gemaakt van de gevolgen van een onzakelijke lening ‘omlaag’, ‘omhoog’ en ‘opzij’. U leest deze analyse in de e-learning ‘Verliesneming op een onzakelijke lening: de stand van zaken.’
Bent u nog geen abonnee? > Meld u dan nu aan.
Geef een reactie