Kan de inspecteur aannemelijk maken dat een onafhankelijke derde niet bereid is eenzelfde lening te verstrekken aan de B.V. als de dga? Dan moet er vanuit worden gegaan dat de dga een debiteurenrisico heeft gelopen met de bedoeling zijn aandeelhoudersbelang te dienen. De verstrekte lening is dan onzakelijk.
Een dga was samen met zijn echtgenote aandeelhouder van een houdstermaatschappij. Deze houdstermaatschappij hield 98,5% van de aandelen in een B.V., die zich bezighield met grond -en funderingstechnieken. De B.V. stond er financieel gezien niet zo florissant voor. Daarom ging de dga in privé een financiering aan bij een derde. De dga verstrekte diverse zekerheden waaronder een hypotheek op zijn woning. Vervolgens leende de dga dit bedrag weer door aan de B.V., echter zonder het bedingen van zekerheden, een achterstelling ten opzichte van bankleningen van de B.V. en wat betreft opeisbaarheid, looptijd en rente, dezelfde voorwaarden als waarvoor de dga de lening bij de derde is aangegaan.
Negatieve vermogenspositie
In geschil bij Rechtbank Noord-Holland is de afwaardering van de lening van de dga aan zijn B.V. ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden (ROW). De rechtbank leidt uit de stukken af dat de vermogenspositie van de B.V. bij het aangaan van de lening negatief was en dat de dga ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat in de activa stille reserves aanwezig waren of sprake was van goodwill. De B.V. heeft het geld van de lening gebruikt om belastingschulden af te lossen en crediteuren te voldoen. In dat licht bezien heeft de dga onvoldoende onderbouwd dat de B.V. een positieve kasstroom had, waaruit jaarlijks de rente met risico-opslag en aflossingen betaald konden worden. Over het doorlenen van de lening die de dga is aangegaan aan zijn B.V. merkt de rechtbank op dat de dga bewust heeft afgezien van het bedingen van zekerheden en akkoord is gegaan met achterstelling van de lening bij bestaande bankleningen. De rechtbank concludeert dat de inspecteur is geslaagd aannemelijk te maken dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest, onder overigens gelijke omstandigheden, eenzelfde lening te verstrekken aan de B.V. Daarom moet worden verondersteld dat bij het verstrekken van de lening aan de B.V. een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen. De dga heeft dit risico genomen met de bedoeling het belang van de B.V. in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. De lening kwalificeert als onzakelijk en de dga kan deze niet afwaarderen ten laste van zijn ROW.
Wet: art. 3.90 en 3.92 Wet IB 2001
Meer informatie: Rechtbank Noord-Holland 15 februari 2019 (gepubliceerd op 4 maart 2019), ECLI:NL:RBNHO:2019:1054
Geef een reactie