Werknemers vallen onder de sociale verzekeringen en zijn wettelijk verzekerd tegen de financiële gevolgen van onder meer werkeloosheid en arbeidsongeschiktheid. Ondernemers en dga’s zijn uitgesloten van deze sociale verzekeringen en moeten eventueel zichzelf verzekeren. Bestuurders van een Stichting administratiekantoor die zelf geen certificaten hebben, kunnen ook kwalificeren als dga.
Verplichte werknemersverzekeringen
Een werknemer met een arbeidsovereenkomst is verplicht verzekerd voor werknemersverzekeringen, zoals de Ziektewet (Zw), Wet op de arbeidsongeschiktheid (WAO), de Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en de Werkeloosheidswet (WW). Een arbeidsovereenkomst kenmerkt zich door de verplichting van de werknemer persoonlijk arbeid te verrichten, waartegenover de verplichting van de werkgever staat loon te betalen. De werknemer werkt hierbij in dienstbetrekking, onder gezag van, de werkgever.
Voor ondernemers en dga’s geen verzekeringsplicht
Ondernemers zijn niet verplicht verzekerd voor werknemersverzekeringen. Een statutair bestuurder die een arbeidsovereenkomst heeft met zijn vennootschap, staat formeel onder gezag van die vennootschap. Daarmee voldoet hij ook aan de voorwaarden van verzekeringsplicht. Niet van belang is welke personen deel uitmaken van het orgaan van de vennootschap dat instructies kan geven aan die persoon. Evenmin is van belang of in materieel opzicht sprake is van een gezagsverhouding. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY9295) en de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 22 januari 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:227).
Alleen statutaire bestuurders met aandelen
Een belangrijke voorwaarde om als dga te kunnen kwalificeren is het zijn van een statutair bestuurder. Het gaat dus niet om bijvoorbeeld een ‘commercieel’ directeur of ‘algemeen’ directeur. Statutaire bestuurders van een vennootschap moeten ingeschreven staan bij de Kamer van koophandel. De als voorbeeld gegeven directeuren zijn in de regel in dienstbetrekking werkzaam omdat een gezagsverhouding bestaat. De partner of echtgenoot van een statutair bestuurder, die zelf geen aandelen heeft, kwalificeert niet als dga. Ook niet als hij in gemeenschap van goederen met de dga is gehuwd en ook niet als hij statutair bestuurder is.
Rechtspersoon als statutair bestuurder
Soms is een statutair bestuurder van een rechtspersoon ook een rechtspersoon. Dan geldt als statutair bestuurder de natuurlijk persoon die namens de rechtspersoon (statutair bestuurder) de werkzaamheden voor de vennootschap als bestuurder feitelijk verricht. Wel is vereist dat de persoon die de werkzaamheden feitelijk verricht, ook aandelen houdt in de rechtspersoon die statutair bestuurder is en op grond daarvan zeggenschap heeft.
Stichting administratiekantoor
In de toelichting bij de Regeling aanwijzing dga 2016 staan twee voorbeelden die zien op certificering van aandelen. Als een statutair bestuurder van een vennootschap ook in het bestuur van een Stichting administratiekantoor (STAK) zit, kan de statutair bestuurder kwalificeren als dga. Relevant daarvoor is dat hij in de STAK de meerderheid van stemmen heeft om zijn ontslag als statutair bestuurder van de vennootschap tegen te houden.
Statutair bestuurder uitgesloten van verzuimverzekering
Onlangs deed Rechtbank Den Haag uitspraak in een kwestie waarbij de onderneming bij arbeidsongeschiktheid van een statutair bestuurder een beroep deed op de verzuimverzekering. De verzekeraar weigerde tot uitkering over te gaan, omdat de desbetreffende werkneemster een statutair bestuurder was. Daardoor viel zij niet onder de dekking van de verzuimverzekering. Die gold alleen voor werknemers in dienstbetrekking werkzaam en niet voor statutair bestuurders, zoals dga’s. Voor de volledige samenvatting, zie: ‘Geen uitkering verzuimverzekering voor statutair bestuurder’. De rechtbank gaf uiteindelijk de verzekeraar gelijk. Die hoefde niet uit te keren.
Nadere beschouwing van de uitspraak
In voornoemde uitspraak is de werkneemster aanvankelijk als administratief medewerkster in dienst. In die hoedanigheid wordt zij arbeidsongeschikt en dat betekent dat de onderneming de medewerkster tot maximaal 104 weken het loon moet doorbetalen.
Rollen omgedraaid
Per 25 januari 2018 vindt een herstructurering van de onderneming plaats. De aandelen in de holding / enig aandeelhouder in de vennootschap waarbij de vrouw in dienstbetrekking was, werden gecertificeerd. De twee 50%-aandeelhouders ontvingen ieder certificaten van aandelen. Het bestuur van de STAK bestond uit de arbeidsongeschikte werkneemster en haar echtgenoot. De bestuurders van de STAK konden de statutaire bestuurders van de vennootschap en holding. De oorspronkelijke aandeelhouders waren als dga’s aanvankelijk niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Vanaf 25 januari 2018 zijn ze geen statutair bestuurders meer en zijn ze verzekeringsplichtig voor de werknemersverzekeringen als ze in dienstbetrekking werkzaam zijn bij de vennootschap.
De arbeidsongeschikte werkneemster is naast een van de bestuurders van de STAK ook enig statutair bestuurder van de holding en van de vennootschap. De rechtbank ziet de vrouw als statutair bestuurder in de zin van de Regeling aanwijzing dga 2016. Zij kan 50% van de stemmen uitoefenen binnen de STAK en haar echtgenoot de andere 50%. Daarbij neemt de rechtbank aan dat de echtgenoot ook het ontslag van de vrouw zou tegenhouden.
Zonder aandelen of certificaten toch dga
Opmerkelijk is dat de vrouw zelf geen aandelen in de vennootschap heeft, noch certificaten van aandelen. Ook haar echtgenoot heeft geen aandelen in de vennootschap of certificaten van aandelen. Door certificering van de aandelen in de holding en benoeming van de vrouw tot bestuurder van de STAK, is bereikt dat de vrouw gelijkgesteld wordt met een aandeelhouder zonder economisch belang. Hierdoor en de benoeming tot statutair bestuurder van de vennootschap is zij voor de Regeling aanwijzing dga 2016 gelijkgesteld met een dga, ondanks dat zij en haar echtgenoot zelf geen enkel aandeel of certificaat hebben.
Tip voor de praktijk!
Kan een dga zich niet of tegen slechts zeer hoge kosten verzekeren tegen arbeidsongeschiktheid? Dan kan een certificering van aandelen een oplossing bieden om de dga onder het bereik van de werknemersverzekeringen te laten komen.
Wet: Art. 3 en art. 6 WAO, art. 3:17 WAZO, art. 8 WIA, art. 3 en art. 6 WW, art. 3 en art. 6 Zw en Regeling aanwijzing dga 2016 en toelichting
