Peter Bos RB van BDO geeft zijn commentaar op het akkoord gaan van de Hoge Raad met de wetsbepaling waardoor positieve voordelen uit een indirect gehouden lucratief belang zijn belast, terwijl negatieve voordelen niet direct aftrekbaar zijn.
Een man bezat alle aandelen in een holding, die weer alle aandelen in een tussenhoudstervennootschap hield. In 2006 kocht deze vennootschap met een deel van de winst op de verkoop van een deelneming een aandelenbelang van 10,47% in een B.V. De aandelen in die B.V. vormden voor de man een lucratief belang. Op 2 september 2011 droeg de tussenhoudstervennootschap haar aandelen in de B.V. om niet over aan die B.V. Daardoor leed zij een verlies van ongeveer € 5,8 miljoen (het bedrag van de koopprijs van de aandelen). De man wilde dit verlies aftrekken als negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de man als middellijk lucratiefbelanghouder het verlies niet kon aftrekken. Zie ook: ‘Geen aftrek van verlies op middellijk lucratief belang’.
Voorkomen van dubbele verliesaftrek
In tegenstelling tot het hof constateert de Hoge Raad dat de man in beginsel een negatief bedrag aan voordelen met betrekking tot een middellijk lucratief belang heeft gelden. Toch baat dit oordeel de man niet. De wet stelt immers dat men een negatief bedrag aan voordelen met betrekking tot een middellijk gehouden lucratief belang niet tot het resultaat uit overige werkzaamheden moet rekenen. De wetgever mocht dit zo formuleren om te voorkomen dat de middellijk houder van een lucratief belang een verlies aftrekt dat ook in de sfeer van de vennootschapsbelasting en het aanmerkelijk belang tot uiting is gekomen. De Hoge Raad erkent dat een positief resultaat uit een lucratief belang onmiddellijk is belast met inkomstenbelasting. Maar ondanks deze asymmetrie is de regeling niet in strijd met het recht op het ongestoord genot van eigendom.
Commentaar Peter Bos RB
Taxence vroeg Peter Bos RB, Senior Manager Belastingadvies bij BDO, om commentaar. 
Een lucratief belang leidt in beginsel tot belastingheffing in box 1 over alle opbrengsten, inclusief vermogenswinsten, behaald met het belang. Dat geldt ook als het lucratief belang (tevens) een aanmerkelijk belang is. Op grond van de rangorderegeling gaat immers heffing in box 1 voor op heffing in box 2.
Box 1 kent een tarief van (in 2019) 51.75%, terwijl box 2 een tarief kent van (nog) 25%. Het is onder voorwaarden toegestaan om te kiezen voor belastingheffing in box 2. De regeling en de voorwaarden daarvoor zijn te vinden in artikel 3:95b van de Wet op de inkomstenbelasting 2001. De belangrijkste voorwaarden zijn: de belastingplichtige kiest hiervoor, het lucratief belang moet middellijk worden gehouden en in box 2 wordt aanmerkelijk belanginkomen genoten tot een bedrag dat gelijk aan tenminste 95% van de in het kalenderjaar genoten voordelen met betrekking tot het (middellijk gehouden) lucratief belang. Dat laatste wordt veelal vertaald met in het kalenderjaar dient 95% van de gerealiseerde opbrengst uit het middellijk gehouden lucratief belang te worden doorgestoten. Als de vennootschap via welke het lucratief belang gehouden wordt, recht heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling, kan op deze wijze het tarief worden beperkt tot 25% in plaats van 51,75% (of 52% in voorgaande jaren) op de lucratief belangenopbrengsten. Het tarief maakt dat velen zo ook belanghebbende, hun lucratieve belangen middellijk houden.
Opgeofferd
In deze casus wilde belanghebbende het geleden verlies op een lucratief belang belast zien in box 1 ondanks het feit dat hij dit lucratieve belang middellijk hield. Dit wordt door achtereenvolgens de rechtbank, het hof en de Hoge Raad niet toegestaan in een heldere en duidelijke redenering: er is wel sprake van een verlies uit lucratief belang aldus de Hoge Raad (r.o. 3.1.3). Het door de B.V. betaalde bedrag ter verwerving van het lucratieve belang moet worden aangemerkt als het bedrag dat belanghebbende heeft opgeofferd. Dat lijkt de weg naar het in aanmerking nemen van een verlies in box 1 open te stellen. Er is echter toch nog een horde te nemen.
Afdoende
Artikel 3:95b van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 bepaalt in lid 4 dat negatieve voordelen uit een middellijk gehouden lucratief belang, niet tot het resultaat van een werkzaamheid worden gerekend. Deze wettelijke bepaling wordt door de Hoge Raad aanvaardbaar geacht. Het betoog dat de regeling in strijd is met het wettelijke systeem legt de Hoge Raad ter zijde. De wetgever heeft afdoende gemotiveerd waarom deze beperking in het vierde lid van artikel 3:95b van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 is opgenomen. Daarbij weegt mee dat een middellijk gehouden lucratief belang waaruit een negatief resultaat komt, net zo wordt behandeld als een ‘gewoon’ aanmerkelijk belang.
Kort en goed: de belanghebbende had in deze situatie de keuze het positieve resultaat te laten belasten alsof het geen lucratief belang was, maar ‘gewoon’ aanmerkelijk belang inkomen. De keerzijde daarvan is in de wet ook opgenomen, namelijk bij een negatief resultaat wordt het resultaat ook als ‘gewoon’ aanmerkelijk belang inkomen belast. Zo bezien is het resultaat van dit arrest wat mij betreft goed te begrijpen en te billijken.
Wringt
Toch wringt het wel een beetje. Immers, het positieve resultaat van een middellijk gehouden lucratief belang wordt niet helemaal als ‘gewoon’ aanmerkelijk belang inkomen belast. Daarvoor is onder meer nodig een keuze en het is nodig om snel, voldoende (minstens 95%) van het positieve resultaat ‘door te stoten’. Waar de voorwaarde van het uitbrengen van een keuze voor aanmerkelijk belangheffing bij negatief resultaat inderdaad geen logische voorwaarde is, blijft het wel gek dat het negatieven inkomen uit aanmerkelijk belang niet binnen het kalenderjaar gerealiseerd hoeft te worden (kan worden). Hoewel ik snap dat de Hoge Raad op dit punt niet veel kan betekenen voor belanghebbende, is het wel jammer dat aan dit aspect in het arrest geen aandacht is besteed.
Al met al is de uitkomst wat mij betreft wel evenwichtig.
Wet: art. 3.92b, 3.94 en 3.95b Wet IB 2001
Meer weten?
Peter Bos verzorgt maandag 28 oktober 2019 de PE-Pitstop Lucratieve belangen en participatieregelingen. > INFORMATIE EN AANMELDEN
Meer informatie: Hoge Raad 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1228
